西方法律思想史讲义

西方法律思想史讲义李秋成目录第一章绪论第二章哲学中的法学：自然法思想第一节思想的盛宴与自然法的萌芽第二节柏拉图：理念自然法第三节亚里士多德：城邦自然法第四节罗马的希腊化与自然法思想的延续第五节奥古斯丁：原罪与自然法第六节阿奎那：经院哲学与自然法第七节上帝死了之后：从格老秀斯到卢梭第三章自足的法学：实证主义法思想第一节休谟鸿沟与实证主义的兴起第二节边沁：功利主义法学与实证主义法学的奠基人第三节奥斯汀：法律命令论第四节凯尔森：纯粹法学第五节哈特：自足的规则体系第四章融合中的法学第一节社会法学派：活的法第二节新自然法：法律、道德、善与理性第三节新自由主义法学：权利与法治第四节经济分析法学：成本、效率与财富最大化第五章迷失在后现代的法学第一章：绪论引言：对存在、确定性与意义的追问1、什么是西方法律思想史？西方：地理意义上的西方文化意义上的西方西方是与东方相对应的，这种对应主要是文化和意识形态上的法律思想：1)法律即正义2)法律即规则的集合体3)法律即法律秩序，一种社会控制4)法律还意味着一种司法过程法律思想即关于上述命题的系统的思考及体系化的观念表达思想史：时间上的连续性、观念上的连续性2、西方法律思想史解决什么问题？1)关于正义的观念什么是正义？2)关于规则的认识什么是法律？3)关于国家（城邦、社会）结构与秩序的认识法律、法律秩序与国家是何种关系？4)法律（规则）存在及以何种形式存在的意义3、如何学习法律思想史？1、了解的过程：依照时间线索、问题意识逐步了解不同时期各思想家、法学家的理论和主要观点2、理解的过程：回到原典，解读经典文本，把握作者的思想脉络3、延展的过程：借助哲学、伦理学、政治学、社会学或者经济学等理论知识背景，对文本或作者的思想进行分析、比较、综合与创新。4、课程设置与讲授内容：西方法律思想史与其他课程之间的关系法理学、外国法制史、中国法制史与思想史讲授内容：第一章绪论第二章哲学中的法学：自然法思想第一节思想的盛宴与自然法的萌芽第二节柏拉图：理念自然法第三节亚里士多德：城邦自然法第四节罗马的希腊化与自然法思想的延续第五节奥古斯丁：原罪与自然法第六节阿奎那：经院哲学与自然法第七节上帝死了之后：从格老秀斯到卢梭第三章自足的法学：实证主义法思想第八节休谟鸿沟与实证主义的兴起第九节边沁：功利主义法学与实证主义法学的奠基人第十节奥斯汀：法律命令论第十一节凯尔森：纯粹法学第十二节哈特：自足的规则体系第四章融合中的法学第十三节社会法学派：活的法第十四节新自然法：法律、道德、善与理性第十五节新自由主义法学：权利与法治第十六节经济分析法学：成本、效率与财富最大化第五章迷失在后现代的法学5、参考文献：1、王哲：《西方政治法律学说史》，北京大学出版社1988年版（2001年再版）。2、张乃根：《西方法哲学史纲》，中国政法大学出版社2002年增补版3、沈宗灵：《现代西方法理学》，北京大学1992年版。4、张文显：《二十世纪西方法哲学思潮研究》，法律出版社1996年版。5、刘星：《西方法学初步》，广东人民出版社1998年版。6、刘星：《法律是什么》，法律出版社1999年版。7、萨拜因：《政治学说史》，商务印书馆1990年版。8、施特劳斯、克罗波西主编：《政治哲学史》，河北人民出版社1994年版。9、博登海默：《法理学——法哲学及其方法》，邓正来译，法律出版社2003年版。10、莫里森：《法理学》，武汉大学出版社2003年版。11、考夫曼：《当代法哲学与法律理论导论》，法律出版社2002年版。12、庞德：《法理学》第一卷，中国政法大学2004年版。第二章：哲学中的法学：自然法思想导论：哲学、法学的发展以及自然法的界定哲学：对于世界、自然、人、社会及其相互关系的抽象思考与整体性把握，探寻世界的起源、自然本质、人性、道德、知识以及社会组成、结构、功能和目的，并在终极意义上试图确定世界、自然、人与社会的未来。法学：对于正义、法律、规则、规则体系、国家、社会及其相互关系的认知和思考，力图在哲学体系下梳理规则及规则体系对于人、社会、国家的意义，并在此基础上反思现实世界中规则的存在。简而言之，即对于法律的必要性、合法性与合理性的探寻与论证。因此，早期由于哲学强调在本体论意义上追问世界与人类社会的本源与本质，故而对于法律的存在及其认知是被包容在这种整体性认知之中的，没有产生独立的自足的法学理论。随着哲学的发展，以及对于方法论的强调和重视（例如，形式主义与反形式主义），人们开始以独立的眼光来认知法律并形成自足的法学理论。自然法：在两千多年的历史长河中，自然法的观念在思想上及历史中扮演了显著的角色，被视为判断正义与邪恶的终极尺度、善良的生活或者“依据自然的生活”的根据；还成为人类自我反省的强有力的激素、对既存诸制度的试金石；使保守主义以及革命主张正当化的理由。但是，自然法这一概念却是暧昧不清的，虽然我们可以对很多思想家或法学家的理论贴上“自然法”的标签。自然法界定的困难：“自然法”（physeidikaion）的概念最早出现于希腊哲学中，后来罗马人将其译成“iusnaturale”，英文世界则直译为“lawofnature”。困难源于“自然”（nature）这一术语的各种各样的含义。“与生俱来的”？“本性”？“本质”？“自然”（物理世界）？但是，正如我们虽然并不十分确定甚至明知所用指称的概念内涵模糊不清但仍然在交流中使用同时并不影响交流的有效性一样，我们大致可以含糊地使用“自然法”这一概念来指称这样一些观念：存在着一种永恒不变的正义，这种正义是由人类的权威者加以宣誓或必须加以宣誓的，但却不是由其创造的。这种正义是一种比人类的权威者创造的法律更高的终极的法律，被视为出自宇宙的本性（nature）或“神的存在”及人的理性。因此，基本上对于自然法的理解可以从以下三个方面来把握：1、法律二元论（多元论），即存在着本质法与现象法或者自然法与实在法（制定法）之间的对立2、自然法是衡量或者鉴别实在法的标准，实在法或制定法从形式上来看属于法律，但从本质上来看却因为违反自然法而被否定其法律的属性，即实在法在自然法的衡量之下丧失正当性3、自然法必须是可知的，即人类可以认知并确信自然法的存在。自然法思想的历史：一种可能的但并不严谨的考察方式。可能性在于我们确实能够尝试以时间为线索考察自然法思想发展的轨迹；但是却可能无法证明各个思想家之间思想的连续性。虽然我们可以将历史上的思想家统一于自然法的标签下，却不能忽略他们观念上的差异性，甚至于他们的思想出了名称相同以外，观念之间几乎没有任何共通的东西。这是我们在了解和学习自然法思想的历史中必须要时刻警醒的。正因为此，我们需要在考察其观念历史的同时，必须借助于哲学的分析，从自然法的普遍价值及其意欲解决的问题到其对于人类存在意义等方面综合解读不同时期不同思想家的自然法理论。自然法观念，最早可以从希腊哲学尤其是智者学派的只言片语中发现其端倪，在索福克勒斯的剧本中以安提戈涅的悲剧冲突中展现出自然法观念的萌芽，在柏拉图及亚里士多德的系统哲学思想中得以清晰地表述，在斯多葛学派的思想中得到系统和一般的表达，在中世纪神学理论中成为一般教义的一部分，并最终在近代思想及社会革命中打下深深地烙印。正如前面所提到的，这种历史时间上的延续性并不意味着观念思想上的内在连贯和延伸，必须从各个时代的背景出发去探讨自然法观念变化背后，对于人类寻求存在、确定性及意义的价值和作用。第一节：思想的盛宴与自然法的萌芽一、古希腊时代的思想盛宴背景：一场寻求世界存在本原、确定性与意义的思想运动，对传统与神话宗教意义的挑战。1、荷马时代传统神话宗教中的世界观和对人类社会的认识博登海默在分析荷马时代希腊的法哲学时说：“当时的法被视为是由诸神颁布，通过神意的启示为人类所知。”罗素：“在荷马诗歌中所能发现与真正宗教感情有关的，并不是奥林匹亚的神祗们，而是连宙斯也要服从的‘命运’、‘必然’、‘定数’这些冥冥的存在。命运对于整个希腊的思想起了极其重大的影响，而且这也许就是科学之所以能得出对于自然律的信仰的渊源之一。”意味着支配自然的法则或者规则，意味着一种稳定的自然秩序，包含着矛盾、对立与统一。在古希腊早期的观念中，秩序包含三个层次，即自然秩序、神的秩序和人的秩序。神是自然的结果，如果细读希腊神话我们会发现，古希腊的神及其秩序与其他地区的宗教世界完全不同，神只不过是具有调动自然力量的人而已，但是神也不能违背自然的必然（柏拉图：即使是神，也不同必然性抗争），神并不具有道德上的至上性，甚至与人一样自私、冷漠、尔虞我诈等等。人类秩序则是被自然秩序所决定、受神的秩序所影响的，例如人的生老病死等等。这就使得人类对于自身的存在感觉到强烈的不确定性，人无法把握、支配和改变自身的命运。同时，开放的地中海贸易和交流，也让希腊人认识到所谓的神的秩序和人的秩序并不是单一的、不变的，不同肤色、语言、宗教、习惯的后面有没有统一性？如果没有，那么自身所在的秩序就不是确定的、可靠的，自身所坚守的道德戒律和现实法律是否还有意义？在开放的世界面前，希腊人开始质疑并思考诸如世界、人类存在的确定性及意义问题。2、从对世界本原的认识到对人的认识（1）、泰勒斯泰勒斯被认为是西方最早的哲学家，因为在现有文字记载中，他是第一个用抽象的哲学语言提出万物的根源或来源的问题，并给予解答的人。亚里士多德说，泰勒斯认为水是万物的本原。泰勒斯为什么主张水是万物的本原呢？亚里士多德是这样解释的：“泰勒斯所以得到这种看法，也许是由于观察到万物都以湿的东西为滋养料，而且热本身就是从湿气里产生，并靠潮湿来维持的（万物从其中产生的东西，也就是万物的本原）。他得到这种看法，可能是由于这个缘故，也可能是由于万物的种子都有潮湿的本性，而水则是潮湿本性的来源。”另外，泰勒斯关于水是万物本原的思想，也不是他凭空产生出来的，它本来是从神话转变过来的。亚里士多德曾提到了这一点：“然而有些人认为，那些生活在很久很久以前，最初对神的事情进行思考的人，对自然也是这样看的，因为他们把俄刻阿诺（海洋之神）和忒提斯（海洋女神）当作创造万物的祖先，而神灵们对着起誓的见证也是水，就是那个被诗人们歌颂的斯提克斯（黄泉）。最受尊敬的是最老的东西，而对着起誓的东西也是最受尊敬的东西。这种对于自然的看法究竟是不是最初的和最老的，也许还说不定，不过据说泰勒斯对于最初的原因是象上面那样说的。”泰勒斯以水为本原，是要解释事物多样性的统一，即“一”和“多”的矛盾统一。但是，关于作为万物本原的水，还有两个问题需要讨论：第一，本原水是变化的，还是常住不变的？它是不是变中的不变？第二，本原水是有限的，还是无限的？亚里士多德在《论灵魂》中曾经提到：“根据有关泰勒斯的记载来判断，他似乎认为灵魂（psyche）是一种引起运动的能力，他说过磁石有灵魂，因为它推动了铁。”灵魂psyche在希腊文中原来有呼吸、生命的含义。认为宇宙万物都充满着神灵，这种看法在当时希腊人中，是比较普遍的。泰勒斯认为万物都有灵魂，可以说是西方最早的物活论思想。泰勒斯是最早从宗教神话转化到哲学的思想家，他的思想中带着不少宗教的痕迹，“灵魂”和“神灵”就是其中最显著的。（2）、阿那克西曼德米利都学派的第二个代表人物是阿那克西曼德，是以提出“阿派朗”作为万物的本原，并且开始比较系统地说明宇宙的产生和构造而闻名的哲学家。他是泰勒斯的学生和好朋友。“阿派朗”，希腊文为apeiron，其中“a”表示否定的意思，即“没有”、“无”的意思。Peiron来自peras有“限制”、“界限”、“规定”的意思。中文有的也将“阿派朗”译为“无限”、“无定”、“无定形”等。阿那克西曼德认为世界的本原是一种元质，但是那不是泰勒斯所提出的水，或者是我们所知道的任何其他的实质。它是无限的、永恒的而且无尽的，而且它包围着一切世界，我们的世界只是许多世界中的一个。元质可以转化为我们所熟悉的各式各样的实质，它们又都可以相互转化。“万物所由之而生的东西，万物消灭后复归于它，这是命运规定了的，因为万物按照时间的秩序，为它们彼此间的不正义而互相补偿。”罗素认为：“阿那克西曼德所