贪污罪辩护律师

贪污罪辩护律师一、贪污罪的概念根据刑法规定，贪污罪是指国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。本罪的主体为国家工作人员；行为对象是公共财物，包括国有财产、集体所有的财产以及其他以公共财产；客观方面表现为国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财产的行为；主观方面表现为非法占有公共财物的主观故意。贪污罪属于行为犯，即只要实施了刑法分则规定的贪污行为，无论贪污数额的大小就成立既遂的犯罪。本罪包括三个方面的内容：一是行为主体为特殊主体，须为国家工作人员；二是须利用了职务上便利；三是须具有非法占有公共财物行为。贪污罪需同时具备这三个方面内容，否则不能以本罪定罪量刑。比如国家工作人员没有利用工作便利，而是秘密窃取了其他单位公共财物的，应当属于盗窃行为；非国家工作人员利用职务上的便利，侵吞其任职单位财物的，应构成职务侵占罪，不应以贪污罪处罚等等。二、贪污罪的认定正确理解贪污罪的内容构成，在理论与司法实践中对贪污行为定罪量刑，区别此罪与彼罪、有罪与无罪具有一定的促进作用。符合贪污罪内容构成的应当构成贪污罪，不符合其内容构成的应属于无罪，或涉嫌其他犯罪。如发生在河南焦作的“巴某等贪污案”被告人巴某身为河南焦作市中站区地税局国家工作人员，利用在计划财务科担任出纳能接触现金的便利，多次采取从单位账户上取现金、不正当转款等方式非法占有本单位公款150余万元，具备贪污罪内容构成。巴某被焦作市中级人民法院以贪污罪判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。认定贪污罪需要注意以下几个方面：（一）行为主体须为国家工作人员依照刑法第93条规定，国家工作人员是指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，依国家工作人员论。根据全国人大常委会有关立法解释，村民委员会等基层组织人员，协助人民政府从事救灾、防汛、优抚、扶贫、移民、救灾款物的管理，国有土地的经营和管理，土地征收、正有补偿费用的管理，代征代缴税款，有挂计划生育、户籍、征兵工作等行政管理工作，利用职务上的便利，贪污公共财产的，以贪污罪论处。根据刑法第382条规定，受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，视为其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论，可以成为贪污罪的主体。（二）利用职务的便利根据最高人民检察院有关规定，利用职务上的便利是指利用职务上主管、管理、经手公共财物的权力及方便条件。受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污罪追究其刑事责任。“受委托管理、经营国有财产”是指因承包、租赁、聘用等而管理、经营国有财产。（三）非法占有公共财物1、公共财物的范围。依照刑法第91条的规定，公共财产（这里等同于公共财物）是指下列财产：（1）国有财产；（2）劳动群众集体所有的财产；（3）用于扶贫或其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财产；在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私有财产，以共有财产论。2、非法占有公共财物行为。国家工作人员构成贪污罪须有非法占有公共财物行为，即侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物。所谓侵吞公共财物，是指将本不属于自己的公共财物据为己有或者归第三人所有；所谓窃取公共财物，是指以不合法的手段自认为秘密取得公共财物。所谓骗取公共财物，是指以虚构事实、隐瞒真相的办法非法占有公共财物。其他手段，是指国家工作人员除了采取侵吞、窃取、骗取手段之外，采取的其他非法占有公共财物的办法，如先实施挪用公款行为，然后再携款潜逃；再比如采用内外勾结的办法，将公共财物以所谓合法的形式暂时划归第三人所有，然后再迂回据为己有的办法等等。三、与贪污罪容易混淆的其他犯罪（一）贪污罪与盗窃罪贪污罪的主体是特殊主体，须为国家工作人员，盗窃罪的主体是一般主体，既可以是国家工作人员也可以不是国家工作人员；贪污罪的窃取须利用职务上的便利，而盗窃罪的窃取则不需要利用职务上的便利；贪污罪的行为对象为公共财物，而盗窃罪的行为对象既可以是公共财物也可以不是公共财物。简而言之，国家工作人员利用职务上的便利窃取公共财物非法占有的，构成贪污行为，而国家工作人员没有利用职务上的便利窃取公共财物的，或者没有利用职务上便利窃取私有财务的，应当构成盗窃行为。（二）贪污罪与职务侵占罪1、职务侵占罪的主体一般不包括国家工作人员，即使有的构成职务侵占罪主体，也不是因为其国家工作人员的特殊身份。比如某国家公务员与其他人私自共同注册一股份有限公司，该公务员利用在公司中担任财务领导之便，侵吞私有公司20万元，其行为应构成职务侵占罪，而非贪污罪。而贪污罪的主体要求须为国家工作人员，如果非国家工作人员利用职务之便非法占有公共财物的，不属于贪污罪，应当以职务侵占罪论处。如“安康王某职务侵占罪案”被告人王某系西安铁路局汉中车务段某货场门卫，在担任货场门卫兼巡守员时，利用夜间值班和巡查的便利单独或伙同他人盗窃货场货物折合人民币近1.5万元。被告人虽然服务于国有企业，其值守的财物也属于公共财物的范围，但因为其身份是一般工勤人员，既不属于其他依法从事公务的人员，也不属于受委托管理、经营国有资产的人员，属于利用职务之便窃取本单位财物行为，因此被人民法院以职务侵占罪判处有期徒刑6个月。需要注意的是，国有公司、企业或其他国有单位中从事公务的人员及其委派到非国有公司、企业或其他单位从事公务的人员利用职务上的便利非法本单位财物的，不应属于职务侵占行为，应以贪污论处。2、贪污罪的行为对象为公共财物，而职务侵占罪的行为对象不仅为公共财物，更多包括私有公司、企业的财物。（三）贪污罪与挪用公款罪贪污罪与挪用公款罪的主体都为国家工作人员，其行为都是利用了工作上的便利，行为对象都属于公共财物的范畴，只不过挪用公款行为对象仅限于公共财物里的公款。两罪的本质区别在于对行为对象是挪为他用还是非法占有。如果国家工作人员利用职务上的便利挪用公款归他人或单位使用的，构成挪用公款行为。行为人挪用公款后非法占有公款的，应当构成贪污行为。比如行为人携带挪用的公款潜逃的；挪用公款后采用虚假发票平账、销毁有关账目等手段，使挪用的公款难以在单位财务账目上反映出来，且没有归还行为的；有证据证明行为人有能力归还所挪用的公款拒不归还，并隐瞒挪用公款的去想的，说明已经具备非法占有的故意，应当以贪污论处。五、应该注意的几个问题（一）正确区分贪污行为罪与非罪的界限1、正确认定贪污数额是贪污罪定罪量刑的关键。获得的利益是否属于非法占有行为以及对占有的财物是否具有非法侵吞的故意对构成罪与非罪至关重要。如果国家工作人员并没有利用职务上的便利，获得的利益也属于应得收入的话，其行为应当不属于犯罪行为；虽然占有公共财物，不能证明具有非法侵吞故意的，一般也不宜认定为贪污行为。如“青海杜某涉嫌贪污案”青海省某监狱女干警杜某身兼多职，由于对管理党费和团费的账目没有及时算清，又有私自为单位垫款买东西的事实，在调往其他单位前原单位领导也同意她先报到，等账目查清后再把差额补齐。都兰县法院却认定杜某身为国家工作人员，利用职务之便贪污党费及团费，判处有期徒刑6个月，缓刑1年，海西州中级人民法院维持一审判决。杜某向青海省高级人民法院提起申诉，青海省高级人民法院认为，杜某经管的账目混乱属责任心不强，在其调往其他单位前虽带走部分党费及团费，根据有关事实证明，并不具备非法占为己有的主观故意，原判决以贪污定罪量刑不当，撤销海西州中院的刑事裁定和都兰县法院的刑事判决，宣告杜某无罪。相反，如果国家工作人员利用职务上的便利，非法占有公共财物的，应当以贪污行为论处。2、非法占有公共财物数额或情节为是否构成贪污罪的界限。根据刑法有关规定，个人贪污数额5000元以上，或者虽不满5000元但情节较重的，即构成犯罪。所以有关人士认为贪污罪为行为犯（笔者同意此说）。但是，个人贪污数额不满5000元，且情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。（二）共同犯罪的认定根据最高人民法院有关司法解释，行为人与国家工作人员勾结，利用国家工作人员的职务便利，共同侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，以贪污罪共犯论处。公司企业或其他单位中，不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结，共同将本单位财物非法占为己有的，按照主犯的犯罪性质定罪。各共同犯罪人在共同犯罪中的地位、作用相当，难以区分主从犯的，可以贪污罪定罪处罚。五、贪污罪的处罚对犯贪污罪的，根据情节轻重，依照刑法第383条的规定处罚。所谓量刑情节，是指影响和说明犯罪行为的社会危害程度的各种事实情况，如造成直接或间接的社会危害程度、犯罪分子的一贯表现和犯罪后的态度、犯罪的动机、目的等等。（1）个人贪污数额不满五千元，情节较重的，处二年以下有期徒刑或者拘役；情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。（2）个人贪污数额在五千元以上不满一万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免于处罚，由其所在单位或者上级主管机关给与行政处分。个人贪污数额在五万元以上不满五万元的，处一年以上七年以下有期徒刑；情节严重的处七年以上十年以下有期徒刑。（3）个人贪污数额在五万元以上不满十万元的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产；情节严重的，处无期徒刑，并处没收财产。（4）个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。