讲座中国农村土地流转的法律瓶颈

王卫国教授：今天这个话题大家可能都比较关注。因为有个背景：最近中央刚开了十七届三中全会，有一个很重要的决议，这就是《关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》。最近央视和其他一些媒体都在不断地推出一些访谈节目来介绍这里面的一些热点和亮点，其中一个很重要的亮点就是土地改革。《决定》一共分为六个部分，第三部分里第二大段整个就是讲土地问题——健全严格规范的农村土地管理制度。其中有一些东西是以前就有的提法，也就是长期以来就坚持的东西，另外还有一些提法是带有一定的突破性的，是在原有的基础上往前推进的东西。比较值得注意的一个是关于农民土地承包经营权，提出建立健全土地承包经营权流转市场，按照依法自愿有偿的原则允许农民转包、出租、互换、转让、股份合作的形式流转土地承包经营权，其中加了一个股份合作，这是以前没有的。另外也讲到宅基地，包括宅基地村庄整理节约的土地，调剂为建设用地该怎么办的问题。还有逐步建立城乡统一的建设用地市场，这一点非常重要。对依法取得的土地集体经营性建设用地，必须通过统一有形的土地市场，以公开规范的方式转让土地使用权。在符合规划的前提下，与国有土地享有平等权利。就我本人来说，研究土地问题由来已久。应该说在90年代初期就开始研究。最早的一个研究成果就是当时研究中外合作经营企业法。我发表在加拿大UBC法律评论，UBC就是不列颠哥伦比亚大学。我得出的结论是中外合作经营企业实际上是一种变相的土地租赁，是在中国特有的土地制度背景下产生出来的投资形式。现在土地市场一旦放开之后，这个形式没有什么存在的意义了。94年开始就承担了一个课题，95年承担了国家土地局的课题，97年出版了专著《中国土地权利研究》。以后继续承担国土资源部的土地研究课题。从2001年开始，我开始在农村土地的问题上不断地发表意见，开始关注农村土地流转的问题。在2005年讨论《物权法》的时候，法工委曾经在人民大会堂请了一些专家，每人给了5分钟时间自由发言，我专门谈了农村建设用地流转的问题。下来以后，全国人大法工委的领导和我谈，你的观点我们都同意，但是这是一个大决策，我们做不了主。即使在这种情况下，他们还是认真的考虑了这个问题，后来在稿子里加进了一个第151条：农村集体建设用地由土地管理法和其他法律规定。这个条文在原来的几审稿中没有。讨论的时候我曾经说，我们这个法应该改个名字，叫做叫中华人民共和国城市地区物权法。为什么？农村的土地物权你漏掉了一大块嘛。比如集体建设用地，我们历来知道有城市的建设用地，也有农村的建设用地，为什么只规定国有的不规定集体的？由于考虑到这样的一些意见，物权法没有确认现行《土地管理法》的必须通过征地的方式让农村土地进入建设用地市场的体制，留下了一个改革的空间，希望通过下一步在中央做出决策的情况下，通过修改土地管理法和制定其他的法律来实现农村土地的流转。这是一个大背景。十七届三中全会中央有这样一个大决策，在法律制度上做出进一步的规定，来完善农村或者说是城乡土地流转市场的法律配置，已经是势在必行，而且是非常紧迫的，时不我待。今天晚上的讲座我想分三个大问题：第一是谈一谈农村土地流转的意义。讨论这个问题实际上也是要进一步的明确我们为什么要进行这次农村土地改革，也要进一步明确这次农村土地改革的目标，即我们要达到什么目的。目的清楚了，我们才可以对照现行的法律，发现现行的法律有哪些地方不符合改革的要求，甚至阻碍了改革的推进。第二讲讲农村土地流转的制度需求。最后说说需要制定哪些法律，今天只是把清单开出来，没有时间具体地说法律条文怎么去做。一、农村土地流转的意义1、农村土地流转与农村发展这个问题不用多说了，土地流转按照现在党中央的文件中说得很清楚，首先是调动农民经营土地的积极性，提高土地的价值，土地走向市场，有助于促进规模经营。在这个基础上，加大农业投资，提高农业的技术含量，等等。提高农业生产力这个没有什么问题，不仅是农业生产，对农村的发展也有很密切的关系。最简单的道理就是，土地是一个很重要的资产和资源，如果它走向市场，就意味着农民可以用他手里最宝贵的资源的使用权去和市场进行交易，从而取得他们所急需的资源，比如说资金、技术，在土地流转的平台上实现土地资源和货币资本、技术等等的嫁接。这样农村的经济就可以活起来。长期以来，农村为什么发展不起来？一个很重要的原因是缺资金。为什么农村缺资金？很重要的原因是农民没有可以投入市场流转的财产去吸引投资。特别是农民的土地不能流转就没有融资能力。土地的价值是两方面的，一个是土地本身的使用价值，用土地种田、盖房，这是它物的使用价值；还有一个使用价值就是它的信用价值，土地是一个很可靠的资产，在那个地方谁也拿不走，而且是一个很稀缺并且很可靠的资产，是最好的担保品。因此，如果土地可以流转就可以用它去抵押。在土地不允许流转的情况下，银行不会接受这个土地作为抵押品。这是很简单的道理，因为银行需要有一个预期：如果你到时不还钱，我可以用抵押物变现，所以要求能够转让。如果不能转让就不能变现。银行不能当地主，它是经营货币的而不是经营土地的。长期以来，农村土地的信用价值、融资功能是没有发挥的。农民的财产价值没有得到充分的发挥，等就于是财产在贬值。这个问题不多说。2、农村土地流转与城市化这是一个很大的课题。我们知道现在正经历着城市化的过程。为什么？我们要走向现代化。我们现在所搞的现代化，在表现形式上就是城市化。你想想，每年不管是百分之8到9还是百分之10以上的GDP的增长率，是怎么实现的？就是很多建设项目，包括很多工业、商业的建设项目。这些建设项目是不是意味着城市化？工业也好、商业也好，要想发展、扩展，必须是集中在一起的。你不可能说三山五岳的山头上分别在那里搞开发去。你必须是集中在一起，集约化的，这样效率是最高的。城市化是一个不可避免的趋势，与此同时就意味着大量的资源要向城市集中，特别是土地资源。土地资源和劳动力都向城市集中，带来了一个很重要的现象，就是我们城市人口的急剧增加。在改革开放刚开始的1978年，中国的城市人口占全国总人口的比例是18.19%，到今年，城市人口的比例已经达到了45%。专家预测：2020年中国的城市人口将达到60%。这是一个巨大的变化。这意味着大量的资源都要往城市集中，这是一个好事。我们应该鼓励农民进城。最近央视有一个访谈，一个领导同志还对此表示担忧。我觉得这个同志眼光有问题：狭窄。大量的农民留在农村有什么好处？到处搞农业学大寨，毁林开荒，把我们的环境和资源都破坏掉？我们要发展高效农业就是要集中在一些适合的地区，由少数的人搞农业，然后把山区的农民迁出来，少量的人留在那里，退耕还林，经营林业。这对资源和环境都有好处，对农民也公平。为什么要把农民锁在深山老林里让他们过一种半文明半不文明的生活？你要让全体人民公平的享受文明发展的成果啊。现在我们面临的是一个巨大的改革，城市化带来的变革是非常深刻的。比如说我们户籍制度的改革也是势在必行。我是学民法的，我在讲民法讲到人法的时候，讲到中国的人法就感到一种耻辱。我们现在还是一个城乡人口的身份二元制。城市人口和农村人口是二元的。我们的公民在法律上是不平等的。一个现代国家，怎么可以有这样的现象？城乡二元制的问题怎么解决？我们过去讲城市人口就是两类人，常住人口和流动人口。常住人口就等于有户籍的人口。现在的城市常住人口分为两种：一种是有户籍的常住人口，一种是无户籍的常住人口。在一些新兴城市，无户籍常住人口的比例甚至比有户籍的常住人口还要多。这样你把人口两极化以后带来了很多不平等。比如说没有户口的这些人，他们的孩子上学、高考还要回户籍地去。很多方面对他们都是歧视的，带来了很多不平等。这些人在心理上也不会认同城市的文化。在他们心中，自己始终是进了城的乡下人。人口两极化以后带来了一种对抗，或者说是一种感情上的隔膜，这对我们建设和谐社会是不利的。我们看到一些国家的经验，族群分裂或者说族群的隔阂，对社会是没有好处的。这一系列的问题，包括社会走向道德沦丧的问题，与此都有关系。不同人群的谋生方式不一样，就形成不同的文化认知和不同的行为取向。这样就很难用基于主流文化理念的法律去整合社会，这对实现法治的统一也是不利的。现在农村土地流转以后，对城市化有什么好处？首先就是增加了土地的供应。我们前一个阶段的城市化当中的土地供应是采取了一种老的模式，就是现行《土地管理法》的模式。这个模式说白了就是抢夺农民的土地，或者说排斥农民带着自己的财产加入城市化进程。所有城市化的用地需求如果不是用存量的国有土地来满足，那就必须通过征收的方式把农民的集体土地转变成国有土地，然后由政府把变成国有以后的集体土地用招拍挂的方式投入市场。政府就是一个经营土地的政府。怎么经营呢？把农民的土地拿过来卖给城市的人，卖给开发商，从中赚钱。这就形成了土地GDP和土地财政。最近以来，人们发现房地产市场一不景气，地方的财政也就很紧张了。最近好多地方政府在那里嗷嗷叫，说明年的日子不好过了。它的GDP、它的政绩、它的财政收入很大程度上依赖于政府从事的土地经营。这种模式带来一个什么问题？带来了一个极大的社会不公！你抢了农民的土地以后，就制造出大量的失地农民，我们叫三无农民：种田无地、就业无岗、低保无份。这种三无农民现在有多少呢？去年有人告诉我，已经达到了6000多万啊！全国有6000多万这种三无农民，这是一种浩浩荡荡的什么？说不好听就是陈胜、吴广、李自成这类人的潜在的队伍。而且，这个队伍还在不断增长。如果这个模式继续这么保持下去的话，每年都在制造至少是200万的三无农民，对我们社会稳定有什么好处？我们现在看到，经济发展了，高楼大厦起来了，高速公路四通八达了，同时上访的也多了，群体性的事件也多了。为什么？就是社会公平的问题没有调整好。社会的发展不应该是以牺牲一部分人的切身利益为代价的吧。有一个数字，改革开放以前，我们通过工农业产品剪刀差从农民那里获取了5800万人民币，如果按照官方的换算方法乘以3.5换算成现在的货币，那就是2万多亿。好几年前专家就估计，政府通过征收农民土地然后再出让的差价收入，最保守的估算也已经达到了2万亿人民币。我们国家的工业化时期也好，现在城市化时期也好，都是在牺牲农民利益。这个不利于社会公平和社会和谐的建立，也会对未来的发展带来很多问题，这本身就是一个瓶颈。现在我们的口号是，城市化应该成为造福于包括农村人民在内的全体人民的城市化，而不是造福一部分人而牺牲另一部分人的城市化。中国的改革开放走到今天，我们再来讨论效率和公平的关系，应该说效率优先，兼顾公平的口号已经过时了。我们至少应该是效率和公平同等重视，甚至有的时候要更多地强调公平。在没有公平的情况下，福利就只是少数人的福利。在城市化中还有一个人口流动的问题。在现行的模式下的人口流动，实际上进入1城市的人都是无产者。他们本身是有财产的，但是他们是在被剥夺了财产以后进入城市的。城市化进程是把无产者引入城市，这也是不利于可持续发展的。在城市化的过程中，我们要强调的是，农村土地流转应该带来一个更加公平也更加有效的，能够造福于所有人的城市化。对城市化的模式要重新设计，不能再停留在原来模式的基础上了。所以说，土地财政、土地GDP应该已经走到头了。和土地财政和土地GDP相关联的就是土地垄断和土地腐败。土地垄断也应该结束了，而我们现行的《土地管理法》就是一个维护土地垄断的模式。这个模式应该结束了。土地腐败是一个应该加以清算的问题。3、农村土地流转与社会公平社会公平，一是身份公平的问题，二是分配公平的问题。有些人认为，农村人有土地，城里人就没有土地，这好像不公平。我刚才讲到的两个2万亿，说明了什么？说明从工业化到城市化农民都是吃亏的。最近《经济观察报》刊登了陈志武的文章，他有一个数字，自1995年到2007年的12年里，政府财政税收年均增长16%（去掉通货膨胀率后），城镇居民可支配收入年均增长8%，农民的纯收入年均增长6.2%。这期间，GDP的年均增长速度为10.2%。因此，只有政府的收入以远高于GDP的速度在增长，城镇居民的收入增长速度次之，农民的收入增长最慢，速度远低于GDP的增速。从1995到2007年，去