论归责原则与侵权责任方式的关系下

论归责原则与侵权责任方式的关系下四、《侵权责任法》第24条的规定适用于哪些责任方式?《侵权责任法》第24条关于公平责任的规定，同样仅仅适用于损害赔偿(含恢复原状)的责任方式，不宜适用于停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、赔礼道歉、消除影响、恢复名誉诸种责任方式。原因之一是，《侵权责任法》第24条规定的公平责任，是着眼于侵权行为或损害源及其损害后果，基于特殊的立法政策而设置的，并非单向度地针对损害赔偿(含恢复原状)、停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、赔礼道歉、消除影响、恢复名誉等责任方式所作的规定。原因之二是，《侵权责任法》第24条规定的公平责任，并非由任何一方当事人独自承受全部损失，而是在不可归责于双方当事人原因所造成的损失场合，按照公平原则将该损失合理地分配于双方当事人，所分担的损失，并非“大损害说”视野下的“危险”、“无权占有”、“妨碍”等所谓损害，而是作为多数说的“差额说”所界定的损失，包括直接损失和间接损失，在中国现行法上，是金钱数额的分担。而停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、赔礼道歉、消除影响、恢复名誉被应用的场合，不考虑金钱赔偿的话，并非在使当事人双方分担直接损失和间接损失，仅仅是令一方当事人独自承担停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产或赔礼道歉、消除影响、恢复名誉的后果。五、《侵权责任法》第21条的适用与侵权责任的方式《侵权责任法》第21条关于“侵权行为危及他人人身、财产安全的，被侵权人可以请求侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险等侵权责任”的规定，没有出现“过错”二字，也没有提及“损害”一词。停止侵害、排除妨碍、消除危险等侵权责任方式在构成上正好不需要过错和损害两项要件，让它们适用该条，不就解决问题了吗?回答这个问题，既需要逐个分析侵权责任方式的构成，更需要探究《侵权责任法》的立法计划、立法目的及立法技术。首先，《侵权责任法》第21条虽然没有出现过错、损害，但它要求“侵权行为危及他人人身、财产安全”，而所谓危及，“应当是：(1)侵权行为正在实施和持续而非已经结束;(2)侵权行为已经危及被侵权人的人身、财产安全而非不可能危及;(3)是侵权人所为的侵权行为而非自然原因。”据此解释可以发现，返还财产的成立与《侵权责任法》第21条的要求尚有些距离：(1)该条提及的侵权责任方式，以及“民法室解释”，均未包括返还财产。当然，仅凭该项理由还不足以服人，尚需以下理由。(2)返还财产构成的要件之一是无权占有，而无权占有未必都是侵权行为。(3)无权占有未必都是危及被侵权人的人身、财产安全的，在相当的场合是有益于权利人的。对于(2)和(3)，上文已经分析过了，不再赘言。(4)有些无权占有的场合，被侵权人不是该项财产的物权人。于此场合，他(它)请求无权占有人返还财产时，无权占有人有权抗辩，阻却了返还财产的责任承担。看来，即使让《侵权责任法》第21条扮演重要角色，也不好解决返还财产的法律适用问题。其次，应当说，《侵权责任法》设置第21条的本意及立法技术，并非规定侵权责任的构成要件，而是宣示侵权行为危及他人人身、财产安全时的侵权责任方式。如此断言的根据有三：其一，在《中华人民共和国侵权责任法(草案)》的研讨过程中，许多专家学者都主张：停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产诸种责任方式的构成，不要求过错和损害两项要件，应当专设一条予以明确。但立法部门的专家不接受该项建议，并回应说，扩张《侵权责任法》关于归责原则的规定中“损害”的外延，即可将停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产诸种责任方式纳入其中，从而解决了这些责任方式的构成问题。“民法室解释”也印证了这个思路。其二，“民法室解释”明确断言，《侵权责任法》第21条“是关于危及他人人身、财产安全责任承担方式的规定”。其三，从《侵权责任法》第2章的设计安排看，该章的标题为“责任构成和责任方式”，其前半章规定侵权责任的构成，第6条、第7条规定归责原则的本身就昭示了侵权责任的构成，对此无需多言。第8条关于共同侵权的规定、第9条关于教唆侵权和帮助侵权的规定、第10条关于共同危险行为的规定、第11条关于虽然分别实施侵权行为但都能造成全部损害时承担连带责任的规定、第12条关于分别实施侵权行为承担按份责任的规定、第13条关于连带责任的规定、第14条关于连带责任人内部责任分担的规定，也属于广义上的责任构成的范畴。其后半章规定的内容较杂，包括侵权责任的方式、赔偿范围、赔偿数额的计算基准及方法、责任承担、精神损害赔偿、公平责任等。其中，第15条规定侵权责任方式，一目了然，不再赘言。第16条规定人身损害赔偿的范围、第17条规定以相同数额确定死亡赔偿金、第18条规定被侵权人死亡后谁可以成为请求权主体、第19条规定损害赔偿的计算、第20条规定侵害他人人身权益造成财产损失时确定赔偿数额的基准、第21条规定危及他人人身、财产安全时责任承担方式、第22条规定精神损害赔偿、第23条规定因防止、制止他人民事权益被侵害而使自己受到损害时的责任承担、第24条规定公平责任、第25条规定赔偿费用的支付方式。这告诉我们，第21条所处的位置、所规定的内容，都表明它没有规定停止侵害、排除妨碍、消除危险的构成，而是在宣示侵权行为危及他人的人身、财产安全时可成立的责任方式。至此所能得出的结论是，停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产的成立要件，及其法律适用，从立法计划和立法目的看，甚至从法条的文义观察，并非《侵权责任法》第21条力所能及。六、窘境与出路(一)窘境总结上述，可知停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产等责任方式不适用于《侵权责任法》第6条、第7条和第24条的规定，适用什么条文规范?似乎无处寻觅，有些尴尬。造成这种窘境的原因可能多种多样，至少有如下几种：1.作为停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产成立前提的情形，有些并非侵权行为侵权行为“torts”，在词源学上，源于拉丁文“tortus”，表示一种错误行为，含有“扭曲”(twisted)或“绞拧”(wrung)的意义。在英国，torts完全变成了一种法律术语，表示一种不法行为。[18]扭曲或绞拧，生动地描绘了侵害行为的不当。可是，作为停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产成立前提的情形，有些根本不存在“扭曲”或“绞拧”，没有“不当”，亦非不法行为，即不是侵权行为，但《侵权责任法》却越俎代庖，硬按侵权行为处理。例如，(1)甲租住乙的房屋，于租期届满时不再支付租金，而想退房，但苦于找不见出租人乙，甲只好以他主占有的意思而占有该房屋。这种情形显然不构成“侵权”。(2)甲的自行车被乙的父亲借用，乙通过继承而取得该车。乙的行为亦非侵权。(3)甲乙各自驾车将砖瓦送往A地，途中，丙擅自将甲承运的10块砖瓦放在了乙所驾驶的车上，乙听之任之，并运送到A地。于此场合，称乙实施了为侵权行为，于理不通。(4)在大雨倾盆袭来之时，乙将丙晾晒在室外的棉被紧急放在了甲的房间内。甲对此毫不知情。于此场合，认定甲侵权不合事理。(5)大厦倾斜，侵权行为尚未形成。(6)甲的土豆部分长芽，乙未征求甲的意见而径直剔除这些芽，保留其他部分。乙的行为是必要的救济措施，防止损害的扩大。在这个意义上说，此类“物的毁损”不是损害，而是“获益”，不构成侵权行为。2.价值趋向多元，追求目标多样，顾此失彼归责原则，是指基于一定的归责事由而确定责任成立的法律原则，或者说，是基于一定的归责事由而确定行为人或损害源控制人是否承担责任的法律原则，还可以说是基于一定的归责事由而确定责任归属于谁的法律原则。据此可知，它主要含有两项要素：一是归责事由，一是由谁承担责任。此处所谓“由谁承担责任”，在近现代民法上，不是“由谁承担”形形色色的“责任”，而是“由谁承担”损害赔偿(含恢复原状)“责任”;在人格权遭受侵害的场合，承担赔礼道歉、消除影响、恢复名誉“责任”。限制人身自由、罚金等“责任”，尽收于刑法;罚款、撤职、开除等“责任”，归属于行政法;物的返还、排除妨害、消除危险等“责任”，分配给物权法;支付违约金、强制的实际履行(继续履行)等“责任”，受制于合同法。纵观归责原则在近现代民法上的演进历史，果真如此，归责原则的确是专就损害赔偿(含恢复原状)的分配而配置的基本规则，而未及于停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产。侵权行为法是私法的一个部分，它决定某人受到侵害后是否有权得到赔偿;“所谓负责，就是负担行为之结果，对受害人而言，即填补其所受之损害”，都是对这个事实的准确描述。至于近世侵权行为法将停止侵害、排除妨碍等用于侵权救济，也是准用或类推适用物权请求权的规定。在损害赔偿(含恢复原状)为侵权责任的惟一方式的背景下，价值趋向单纯，法律追求的目标单一，归责事由相对容易确定，或者说归责事由与损害赔偿(含恢复原状)的目标容易匹配。较为详细些说，所谓损害赔偿，首先是指损害移转(lossshifting)而言，即将被害人所受的损害转由加害人承担，负赔偿责任。此为传统侵权行为法所强调的功能，着眼于加害人与被害人的关系，以加害人行为的可非难性(故意或过失)为归责原则，标榜个人责任。即使如今损害分散(lossspreading)的思想已经逐渐成为侵权行为法的思考方式，认为损害可先加以内部化(internalization)，由创造危险活动的企业负担，再经由商品或服务的价格机能，或保险(尤其是责任保险)加以分散，由多数人承担，[24]但在行为人或损害源控制人和被害人之间仍未改变“将被害人所受的损害转由加害人承担”的流向。与此有别，在将侵权责任方式扩张至停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、损害赔偿(含恢复原状)的背景下，价值趋向明显多元化，法律追求的目标多样化。有些价值趋向、追求的目标是相互矛盾的，冲突的，使得归责事由与责任方式难以匹配，方向不同的目标顾此失彼。颇有些“破车揽了重载”、“没有金刚钻却揽了瓷器活儿”的味道。例如，其中的损害赔偿(含恢复原状)，作为侵权责任的方式，是以侵权人(加害人)为轴心考虑问题和设计制度的，在过错责任原则下，之所以责令侵权人(加害人)负责赔偿，是因为其行为具有可非难性(故意或过失)，侵权人(加害人)应对其可非难的行为负责;在无过错责任原则下，则是针对产品的制造销售、环境污染、高度危险等特殊情况，基于获得利益者承担损害的公平理念，将被害人所受的损害转由行为人或损害源控制人承担(然后再通过价格机制、保险制度等广为分散)。所有这些，仍然是以行为人或损害源控制人为考虑问题的出发点的。与此不同，停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产，虽然动作要由行为人或损害源控制人实施，但必要性和发动力却来自于物权等绝对权回复圆满状态的内在要求及外化的效力。换个角度描述，之所以使行为人或损害源控制人停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产，考虑的重心不在于行为人或损害源控制人的主观过错，或是他(它)获得了什么利益，而在于物权固有属性和效力的要求。这明显不同于损害赔偿(含恢复原状)。正因如此，在一般侵权行为的场合，本应贯彻过错责任原则，各种侵权责任方式的成立均需过错，没有过错，则不承担责任。可这样一来，问题随机产生：在侵权人(加害人)的过错仅仅在于侵权行为造成损害的阶段，而不在无权占有或形成危险的领域场合，反倒得出侵权人可以不予返还财产或消除危险的结论。这是错误的，没有人会赞同这样的结论。为了解决这个问题，只好修正观点：在同一个一般侵权行为已经给权利人造成损害的情况下，对于损害赔偿的构成要求过错，对于停止侵害、排除妨碍、妨害预防、返还财产的构成，不要求过错。对此，连主张停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产作为侵权责任的方式的论者，也被迫赞同这样的方案。如此处理，又产生新的问题：同一个侵权行为要同时实行两个归责原则：一个是过错责任原则，适用损害赔偿(含恢复原状)等责任方式;另一个是无过失责任原则，适用停止侵害、排除妨碍、妨害预防、返还财产诸种责任方式。这实际上造成了侵权行为法内部的不和谐，显然失当。3.强行收编，内部紊乱民法演进的结果，逐渐形成了物权救济、违约救济、侵权救济各自独立，又衔接配合的格局。停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还