论我国合论我国合同法上赠与合同的性质的应用

AthesissubmittedtoXXXinpartialfulfillmentoftherequirementforthedegreeofMasterofEngineering论我国合同法上赠与合同的性质陈小君易军上传时间:2001-9-27浏览次数:10433字体大小：大中小赠与合同为典型的无偿合同，它在无偿合同中的地位与买卖合同在有偿合同中的地位相当。长期以来，对于赠与合同究属诺成合同还是实践合同，理论上存在着广泛争议。[1]合同法的出台并未能使这场争论平息。[2]而对于赠与合同之要式性或非要式性理论上较少涉及。本文作者结合我国合同法之规定对赠与合同的性质进行阐释，旨在为澄清对赠与合同之若干错误认识尽绵薄之力。一、从各国立法例看赠与合同性质立法之差异性综观自罗马法以来各国民法典或民事法律，对赠与合同性质之规定存在较大差异：(一)、罗马法在罗马法上，赠与一直未被规定为要物契约。由于赠与移转标的物的所有权，所以对量大的馈赠，赠与历来采用要式行为，[3]到了民法大全颁布之后，赠与行为取得了纯粹表意行为的形式。[4]。《法学阶梯》规定，“……当赠与人表示他的意思时，不问是否采取书面方式，赠与即告成立。朕的宪令规定这些赠与应以买卖为范例，转让是必要的;但是即使没有转让行为，转让也有完全的效力，并使赠与人负有转让的义务……朕的宪令提高到五百个索拉杜斯，因此不超过此数的赠与，无须登记，又规定某些赠与，根本不需要登记，[5]其本身完全有效……”[6]显然在优帝一世以后，赠与不仅成为诺成合同，而且也成为非要式合同。(二)、法国法为避免赠与人在过于轻率或受欺诈的情况下订立合同，法国民法要求赠与合同必须采用书面形式，依照法国民法第931条之规定，未依法具备公证形式的赠与合同原则上无效。[7]因此在法国法上，赠与为要式合同。但是在司法实践中，法官们并未恪守此项原则，对未经公证的赠与合同，至少可以在以下两种情况下认定为有效，一是即时交付的动产赠与合同，二是被伪装的赠与。[8]法国学者指出，在一个很大的范围内，法国民法典第931条有关赠与合同须公证的规定已成为“死条文”。[9](三)、德国法和意大利法德国民法和意大利民法对赠与合同生效要件之规定与法国司法实践的做法较为相似。德国民法第518条第一款前段规定，为使以赠与的方式约定履行给付的合同有效，约定须经公证人公证。同条第二款规定，缺少前款规定的方式的，可以通过履行约定的给付加以补救。意大利民法第782条第一款规定，赠与应当以公证的方式作出。如果赠与的标的是动产，则只有赠与人在公证书中指明该动产的价值，或者在另外一份由赠与人、受赠人和公证人共同签署的文书中指明该动产的价值情况下，赠与才有效。第783条第一款规定，即使未依公证的方式进行，但只要进行了交付，则价格低廉的动产的赠与有效。根据这些规定，赠与人与受赠人达成合意后，要么公证，要么履行，否则赠与合同不发生效力。因此不论在德国法上，还是在意大利法上，其赠与合同均为要式合同，当然该特征并不具有绝对性，公证形式的欠缺，可通过履行来加以弥补，此时赠与合同又具有了实践合同的性质。(四)、瑞士法瑞士债务法根据赠与标的物的不同，对赠与合同的性质分别作界定，依瑞士债务法第242条第一项以及第243条第一项之规定，赠与合同必须采用书面形式始发生效力，如果动产赠与未采用书面形式则赠与人将动产交付给受赠人也可补正赠与合同的效力。此立法例与上述法国之司法实践以及德国、意大利民法之规定并无不同。而对于不动产或不动产权利之赠与，依瑞士债务法第243条第二项之规定，经公证方发生法律效力。并且依第242条第二项、第三项之规定，此公证具有严格性与绝对性，如欠缺此方式，虽将不动产或不动产权利登记于土地登记薄，赠与亦不发生效力。(五)、日本法和台湾法日本民法第549条规定，赠与因当事人一方表示将自己财产无偿给与相对人的意思，相对人受诺而发生效力。根据该规定，赠与人与受赠人达成合意，赠与合同即发生效力。显然，赠与合同为诺成合同。并且，根据第550条之规定，[10]对书面赠与，赠与人不得撤销;而对非书面赠与，在合同履行前，赠与人得行使任意撤销权撤销赠与。[11]日本民法上述规定对我国台湾地区民法有重大影响。台湾民法第406条关于赠与定义之规定完全沿袭了日本民法第549条，并且台湾民法对动产赠与性质的规定与日本民法第550条也颇为相似。特别是经修正后之条文，与日本民法该条极为类似，有抄袭之嫌。台湾民法第408条规定，赠与物未交付前，赠与人得撤销其赠与。其一部已交付者，得就其未交付之部分撤销之。前项规定于立有字据之赠与或为履行道德上之义务而为赠与者，不适用之。理论上及实务上对本条之适用范围虽然存在争议，但通说认为本条仅适用于动产。[12]依此规定，动产赠与为诺成合同，但除立有字据之赠与或履行道德义务之赠与外，赠与人得任意撤销。台湾民法第407条规定，以非经登记不得移转之财产为赠与者，在未为移转登记前，其赠与不生效力。依台湾地区学者之见解，本条系关于不动产赠与之特别生效要件的规定。依此规定，赠与人未为不动产所有权移转登记的，赠与根本不发生效力，因此，不动产赠与为要物合同。1999年4月22日公布并于2000年5月5日施行的民法债编修正条文删除了上述第407条，而将第408条修改为：“赠与物之权利未移转前，赠与人得撤销其赠与。其一部已移转者，得就其未移转之部分撤销之。前项规定，于经公证之赠与或为履行道德上义务而为赠与者，不适用之。”显然与原条文相比，修正条文扩大了第408条的适用范围，即不再区分动产赠与与不动产赠与，凡赠与合同，不论以动产抑或不动产为标的，均为诺成合同。只是除经公证之赠与或为履行道德义务之赠与外，在赠与物权利移转前，赠与人可撤销赠与。二、优遇赠与人——赠与合同性质立法之价值判断合同关系的发生以主体的复数性为前提，只有维系主体间的利益平衡，才能使这一市民社会中人与人之间最普遍的联系方式充分发挥其功能。在有偿合同中，各主体地位具有互换性且主体间相互支付对价，法律只需赋予各个主体基于其自由意思形成的合意以拘束力即可实现主体的利益平衡。而在无偿合同中，仅一方当事人即利益出让方负给付义务，不符合交易公平，不符合正义，亦不符合人性。[13]因此，法律对有偿合同和无偿合同的规制不能不存在差异。在赠与合同中，赠与人无对价而支付利益，受赠人不负担任何对待给付义务即可获得利益，双方地位严重违反均衡正义。因此，法律应尽可能采取各种措施优遇赠与人，维护其利益从而使赠与人与受赠人之利益趋于平衡。综观世界各国法律，立法者为保护赠与人利益往往创设以下规定：第一、严格赠与合同之成立或有效要件。合同的有效阶段与履行阶段原则上有先后之别，但对于实践合同，法律则例外的规定以债务人履行债务作为合同的成立要件。另外，法律行为的形式一般由当事人自主决定，法律规定法律行为应以书面为之，其主要理由乃以该法律行为关系甚大，或使当事人郑重其事，或图举证之便利。[14]世界上诸多国家的立法例中，不管是将赠与规定为实践合同或是要式合同，其主要目的都是赋予赠与人与受赠人达成合意后法定要件实现前以悔约权，使赠与人不致因情绪冲动，思虑欠周，贸然应允将不动产等价值贵重物品无偿给与他人，即受法律上的约束，遭受财产上的不利益。[15]第二、减轻赠与人负责事由。在违约责任的归责原则采过错责任的立法例下，债务人应就其一切过错负责任，即应承担抽象轻过失责任。鉴于赠与合同的无偿性，各国立法往往规定赠与人仅就其欠缺普通人的注意负责任，即应承担重大过失责任。台湾民法典第410条、德国民法典第521条、意大利民法典第789条即其适例。[16]在我国合同法采严格责任归责原则的情形下，其第189条规定赠与人就其故意或重大过失承担损害赔偿责任，对赠与人的保护更为明显。第三、限制赠与人的责任范围，在一般的合同中，债务人应依完全赔偿原则承担损害赔偿责任，但各国民法为实践保护赠与人之趣旨常常限缩作为债务人的赠与人承担损害赔偿责任的范围。如修正后的台湾民法债编第409条规定，赠与人就前条第二项所定之赠与给付迟延时，受赠人得请求交付赠与物;其因可归责于自己的事由致给付不能时，受赠人得请求赔偿赠与物之价额。前项情形，受赠人不得请求迟延利息或其他不履行之损害赔偿。第四，缓和赠与合同之拘束力。世界上诸多国家的民法，包括我国合同法在内都规定了赠与的任意撤回和法定撤回制度。[17]赠与人在赠与物交付前或赠与物权利转移前可行使任意撤回权，从而不受业已生效的赠与合同拘束。而在具备法定事由时，赠与人或其继承人、法定代理人得依其意思撤回赠与合同。如赠与尚未履行，赠与人自得拒绝履行;如赠与已经履行，则受赠人受领赠与物无法律上原因，赠与人得以不当得利之规定请求返还赠与物。第五，赋予赠与人以穷困抗辩权。穷困抗辨权又称紧急需要抗辨权、拒绝赠与之抗辩权或赠与履行之拒绝权，是情势变更原则在赠与合同中的具体体现。在赠与合同成立后，遇有特定情势时，[18]赠与人可行使穷困抗辩权，拒绝履行其对受赠人所负之给付义务而不负担债务不履行责任。第六、减轻赠与人之担保责任。鉴于赠与人之意思一般为依物之现状为赠与以及赠与合同的无偿性，德国民法第523条、日本民法第551条、台湾地区民法第411条、瑞士债务法第148条以及我国合同法第191条均规定、赠与之物或权利有瑕疵的，赠与人原则上不负担保责任。唯在故意不告知瑕疵或保证无瑕疵时，赠与人方对受赠人因信无瑕疵所生之损害承担赔偿责任。[19]三、从我国现行法之规定论赠与合同的性质(一)无论何种形态赠与，赠与合同均为诺成合同民法通则对赠与合同并未做出确认，其后颁布的《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见》首次实现了其有名化，该司法解释第128条规定，公民之间赠与关系的成立，以赠与财产的交付为准。赠与房屋，如根据书面赠与合同办理过户手续的，应当认定赠与关系成立;未办理过户手续，但赠与人根据书面赠与合同已将产权证交与受赠人，受赠人根据赠与合同占有、使用该房屋的，可以认定赠与有效，但应令其补办过户手续。由该规定不难推知，公民之间的赠与合同为实践合同，但该规定未涉及到其他民事主体间赠与合同的性质。在合同制定过程中，作为理论上对赠与合同性质的认识存在分歧的反映，数个草案有关赠与合同性质的规定一直变动不居。合同法对赠与合同的性质未有明确规定，但根据合同法的相关规定，特别是其第186条，认为我国立法对赠与合同之性质采诺成性应无任何异议。其理由如下：第一、在现代社会，民事合同以诺成为原则，以实践为例外。反映在立法上，除非法律对某合同之实践性有特别规定，否则该合同即视为诺成合同。我国合同法第25条规定，“承诺生效时合同成立”;第44条规定，“依法成立的合同，自成立时生效。”这是对合同诺成性规则的立法确认。在合同法第十一章，立法并未对赠与合同之实践性做出特别规定，因此关于赠与合同之性质自应适用合同法总则之规定，即赠与合同具有诺成性。第二、赠与合同的立法建构中，一个基本的价值判断即出于保持双方利益平衡的考虑，需要对赠与人进行特别保护。世界上许多国家的民法将赠与合同或规定为实践合同，或规定为要式合同，均在实践此项价值判断。但是，将赠与合同确认为实践合同或要式合同，只不过为达成此目的的一种途径而已，[20]实际上，在确认赠与合同诺成性的同时，赋予赠与人以任意撤回权亦能保护赠与人的利益。在此立法例下，赠与合同经赠与人与受赠人达成合意即可成立，但在赠与物权利转移前(在动产须交付，在不动产须登记)，赠与人可以任意撤回，使赠与合同的效力溯及既往的归于消灭，从而不受赠与合同的约束。可见，其结果与实践合同的效力极为相似，有准要物行为之观。[21]因此，无论是将赠与合同确认为实践合同，还是在赋予赠与人任意撤回权的前提下将其确认为诺成合同，受赠人取得赠与物都依赖于赠与人的主动履行，两种立法例有异曲同工之妙，均有助于实现赠与人与受赠人的利益平衡。第三、我国合同法确立了赠与人的任意撤回权，赠与人行使该权利必须具备以下两个条件：第一，赠与物权利尚未移转，即对动产而言赠与人尚未交付;对不动产而言赠与人尚未办