论物权的论物权的效力的应用

AthesissubmittedtoXXXinpartialfulfillmentoftherequirementforthedegreeofMasterofEngineering论物权的效力钱明星北京大学法学院教授关键词:物权/优先效力/物上请求权内容提要:物权是权利人直接支配标的物的权利，具有排他性和绝对性。本文对物权的优先效力和物上请求权及其行使方式，以及我国民法通则的物上请求权等问题进行探讨。一、物权效力的基本依据物权，是权利人直接支配其标的物的权利，具有排他性和绝对性(亦称对世性)。基于物权的这种特性，物权具有优先效力和物上请求权。由于物权人有权直接支配其标的物，他可以依自己的意思对物进行使用、收益或处分，无须他人的意思或行为的介入即可以实现其权利。因而物权具有排他性，物权可以排斥其他效力较自己为弱的权利，即：同一标的物上不能有内容不相容的同种类或不同种类的物权并存;同一标的物上有数个物权并存时，先成立的物权有优先于后成立的物权的效力;而且，同一标的物上有物权存在并同时是债权之给付标的物时，物权当然具有优先于债权的效力。可见，物权的优先效力是直接因物权的排他性而产生的法律效力。在这一点上物权不同于债权，债权人在债务人未为给付前，既不能实现其权利，也不能对应为给付的标的物进行支配。所以在同一标的物上，可以有内容相同或不相同、并不论其内容相容还是不相容的债权存在，而且这些债权不论其内容的差异还是成立之先后其地位是平等的。同时，由于物权人有权直接支配其标的物，在其支配范围内，任何人均不得予以干涉。物权人可以要求其他任何不特定的人都尊重其对标的物的支配状态。换句话说，物权人之外的任何人都负有不得侵害物权人对其标的物的支配状态的义务。因而物权具有绝对性，亦称对世性。在任何人侵害物权时，物权人都可以对之主张返还原物、排除妨害等请求权，即物上请求权，以恢复物权人对其标的物的支配状态。可见，物上请求权是直接基于物权的绝对性而产生的法律效力。在这一点上物权不同于债权。债权系相对权、对人权，它以请求特定债务人为给付(履行债务)为内容。债权人仅为债务人享有权利，债务人以外的第三人对债权人不负任何义务。因此，债权之受侵害，是因债务人不履行或不适当履行债务造成的，债权人仅能对债务人请求履行或请求不履行、不适当履行的法律责任的承担，一般不能直接对债务人之外的第三人请求排除妨害。当然，债权作为民事权利，法律也应当给予同等保护，即债权人、债务人之外的第三人对于债权人的请求权也应当予以尊重，负有不得侵犯债权的义务。“债权，依最近多数说之见解，均认为得为侵权行为之客体，债权受不法侵害时，亦得依侵权行为之规定，请求损害赔偿”。(注：谢在全：《民法物权论》上册，台湾1990年版，第30页。)但是，物权的物上请求权与债权作为民事权利受法律的一般保护的性质是不同的。首先，民事权利受到法律的保护，任何人都负有不得侵犯他人的民事权利的义务，这是民事权利的一般属性。与该项义务相适应的法律制度乃是侵权行为制度。物权和债权都是侵权行为制度所保护的客体，在这一层意义上，两者的地位相同。但是，物上请求权注重的是物权人与其义务人间的关系，即物权人对其标的物的支配状态的维持和恢复，它的直接依据是物权而不是法律上对民事权利的一般保护。因而，它不能包括于侵权行为制度之中，而是依存于物权的独立的请求权;其次，物权为对物的直接支配权，具有排他性、绝对性，对第三人的利益影响甚大，因而其存在与变动，物权法上有相应的制度予以公示，从而具有相应的外在表现形式。因此，法律在侵权行为制度之外，更赋予其物上请求权之效力，使物权人得依此请求权排除任何人对于其物之干涉。而债权则是特定的债权人与债务人之间的关系，其内容是请求债务人为一定的给付。因而债权的存在及变动无外在的表现形式，他人无由从外部加以认识。故债权的行使和保护是特定的债权人和债务人之间的债务履行及其不履行或不适当履行的法律责任问题，不发生物上请求权。而且即使债权之作为侵权行为制度所保护的客体，也仅只是作为债务不履行制度的一种例外的、补充的救济手段;再者，就物权的物上请求权与债权的不受任何第三人侵犯的性质而言，在其针对任何第三人的侵害权利的行为的特征上，两者是一致的。但物上请求权是物权本身的效力，它在有任何干涉物权人对其标的物的支配状态时当然的、随时的发生。至于债权受到债务人之外的第三人的侵害，例如第三人与出卖人订立买卖合同，是故意以损害在先的买受人的利益为目的，在先的买受人可以对该第三人主张损害赔偿，这是属于侵权行为的问题。在其责任的成立上，不仅要有妨害债权的行为，理论上还认为其构成不仅过错程度应非常严重，而且从动机、手段上看还应是违背诚实信用、公序良俗的。因此，第三人的行为是否是对债权的侵害，在构成上有特殊的要求，不似物权只要有侵害发生，即当然发生物上请求权。在物权法理论上一般认为物权的效力即指其优先的效力和物上请求权。但有的学者认为除此之外还有追及的效力(或称之为追及权)，(注：王去非：《民法物权论》，上海法学编译社1932年版，第5页。)即认为物权的标的物，不论辗转归于何人之手，都不能妨碍物权人权利的行使，物权人可以追及物之所在向任何占有其物的人主张其权利。例如，甲的所有物被乙偷走后卖给了丙，丙再转让给丁，甲仍然不丧失其所有权，有权向现在占有其物的丁请求返还。但多数学者认为追及权应当包括于优先效力和物上请求权之中。(注：史尚宽：《物权法论》，台湾1957年版，第9页。郑玉波：《民法物权》，台湾三民书局1988年版，第22页。)基于物权的优先效力和物上请求权，物权人即当然具有追随其物而主张权利的效力，故不必再单列追及的效力或追及权。另外，还有的学者主张物权的效力还包括排他的效力。所谓排他的效力，指同一标的物上不能有两个以上同一内容或性质之物权同时存在，即已存在的物权，具有排除互不相容的物权再行成立之效力。因为“实则罗马法上已有‘所有权遍及全部，不得属于二人’之法则，足见物权排他效力，早经确认，由来已久。况一般均认物权之优先效力，系自物权有排他性而来，而物权之优先效力中并有某人具有所有权之物上，他人不得再成立所有权之原则，在概念上此已非优先与否的问题，故不如认因物权关系，对物之直接支配，遂生排他与优先效力为宜。”(注：谢在全：《民法物权论》上册，台湾1990年版。)但是，物权的优先效力是自物权的排他性而来，将优先效力与排他效力并列，在种属概念上是混乱的。尤其是将排他效力独立出来，只是将同一标的物之上不能有两个以上同一内容的物权同时存在这一部分从物权的优先效力中抽出来。其实物权的优先效力包括同一标的物之上的内容不相容的物权不能同时并存，还包括内容相容的物权先成立的物权优先于后成立的物权而行使。“排他效力”的内容完全可以包含于优先效力的内容中，而其独立亦并未使优先效力的概念更为清晰、范围更加明确。因此，没有必要在物权的效力中单列排他效力。物权之所以具有优先效力和物上请求权这样的债权所不具备的效力，不仅是基于这两类权利所不同的法律属性，更重要的是由这两类权利所涉及的不同社会关系的不同性质决定的。物权所保护的是财产支配关系，确认的是现实的、既得的对物的归属、利用利益的保护，与此相适应的是，对物权法律关系的要求是具体、清晰、稳定。因此，法律就有必要赋予物权以优先效力和物上请求权。而债权则不同，债权所保护的是财产流转(交易)关系，因而债权的特性是平等性、重叠性。只有这样，才能真正地形成市场，实现自由竞争、优胜劣汰，达到资源的优化配置。例如甲将自己所有的一辆汽车出卖给乙，价金为10万元。在交付前又出卖给丙，价金为15万元。在汽车交付之前，乙、丙均享有请求甲交付汽车的平等的债权。暂不考虑甲作为出卖人的违约责任的成本，甲的选择趋向肯定是出价最优的买受人。这样，甲和丙完成了这笔交易，甲的利益实现了最大化，他比将这部汽车卖给乙多得到了5万元价金;而丙之所以要比乙多出5万元购买这部汽车，是他经过判断认为这部汽车在他这里要发挥等于或大于他所出的价金的作用。可见，从一般意义上讲，这部汽车在丙这里比在乙那里能够发挥更大的效用。因此，债权的平等性和重叠性是交易中的自由竞争所必须的。如果赋予债权以优先效力和物上请求权，在上例中乙的债权优先于丙的债权，即便是这部汽车已交付给丙，乙仍有权对丙主张权利，真正的市场竞争就不存在了。二、物权的优先效力物权的优先效力，亦称为物权的优先权。关于优先权的内容，在学理上一直有不同的意见。有的学者认为物权的优先效力仅限于物权优先于债权的效力。如我国台湾学者史尚宽先生指出，在物权依当事人合意而设立、移转时，可以适用先发生的权利优先于后发生的权利的原则，这时才有物权间的优先效力可言。但如果动产物权依交付而设立、移转，不动产物权依登记而设立、移转时，一物之上不容有同一内容的物权同时成立，“……故为物权成立与否之问题，而非效力优先之问题。他人因时效而取得所有权时，则原所有人之所有权因而消灭，更不发生先后问题，其非同一内容之物权，例如地上权与抵押权，或就一供役地成立观望、通行、引水等得同时行使之地役权，则彼此并存，亦不发生优先问题。惟抵押权因登记之先后而定其次序。然此为物权之次序，即为物权效力强弱之问题。又在直接占有间接占有之阶段，占有不因成立之时之先后，而异其效力。”(注：史尚宽：《物权法论》，台湾1957年版，第10页注。)也有的学者则认为物权的优先效力仅限于物权之间的优先的效力。(注：参见郑玉波：《民法物权》，台湾三民书局1988年版，第25页关于日本学者三潴信三著：《物权法提要》上卷第2章之有关译文。)另外，有的学者还认为同一标的物上有两个以上内容相同之物权的效力，属于物权的排他效力而非优先效力问题，已于前述。但通说还是认为物权的优先权对于先后发生的物权间及物权与债权间都是存在的。物权的优先权，其基本涵义是指权利效力的强弱，即同一标的物上有数个利益相互矛盾、相互冲突的权利并存时，具有较强效力的权利排斥或先于具有较弱效力的权利的实现。考察物权相互之间以及物权与债权之间的关系，物权的优先效力都是存在的。这种物权的优先权是物权因对标的物的直接支配权而具有的排他性的表现，是法律根据物权的特性而对之赋予的强烈的法律效力。(一)物权相互间的优先效力物权相互间的优先效力，是指依物权效力的强弱，具有较强效力的物权或者排斥具有较弱效力的物权的存在或者先于具有较弱效力的物权得到实现。物权相互间的优先效力，是以物权成立时间的先后，确定物权效力的差异。从一般原则上讲，先成立的物权的效力要优先于后成立的物权，即先成立的物权效力较强，后成立的物权效力较弱。例如甲先在自己的土地上为乙设定了通行地役，又在该同一块供役地上为丙设定了汲水地役。因该汲水地役权的行使，丙亦得通行该供役地。但是，由于乙的地役权设定在先，具有强于丙的汲水地役权的效力，因而丙只有在不妨碍乙的地役权的行使的情况下才可以利用供役地。物权相互间以成立时间之先后确定其效力的强弱，本质上是对现存的、既得的物之支配权的保护。任何一种物权作为对标的物的直接支配权，它确定了物权人依自己的意志和利益对其标的物的支配范围。任何人都必须尊重物权人的该支配范围，不得侵入该支配范围干涉物权人的权利行使。这也包括在同一标的物上后成立的物权只有在不侵入、干涉先成立的物权的支配范围的条件下才能得以成立。否则，时间在后的物权根本就不能成立。物权相互间的优先效力的表现，依不同种类的物权的排他性不同而异其效果。一般说来两个排他性极强的在性质上不能共存的物权不能同时存在于同一个标的物上，因而在有先设定的该种物权时，则后发生的物权当然不能成立。例如在某人享有所有权的房屋上，他人不能同时再设立所有权。如果他人依买卖、取得时效等法律事实取得该房屋的所有权，则必然导致原所有人的所有权消灭。再如已于一块土地上为他人设定地上权时，就不能再为人设定一个永佃权。另外，如果物权的排他性表现为在性质上并非不能共存，则同一标的物上可以同时存在两个或两个以上这样的物权。但成立在先的物权优先行使，即后发生的物权不得不让先发生的物权居于优先地位，并仅于不妨