试论旅游合同与精神损害赔偿制度

2011-2012第一学期《旅游法规》试论旅游合同与精神损害赔偿制度姓名：许安学号：20092502310034学院：旅游学院年级：09级专业：国际酒店管理任课老师：张琳-2-目录一、旅游合同与精神损害的概念及其相互之间的关系…………………………3（一）旅游合同的概念………………………………………………………3（二）精神损害的概念………………………………………………………3（三）旅游合同与精神损害的关系…………………………………………3二、国外旅游违约精神损害赔偿现状及其启示…………………………………3(一)英国精神损害赔偿现状…………………………………………………3（二)德国精神损害赔偿现状…………………………………………………4（三）美国精神损害赔偿现状………………………………………………4（四）启示……………………………………………………………………4三、旅游合同违约责任中精神损害赔偿的必要性与可行性……………………4(一)旅游合同违约责任中精神损害赔偿的必要性…………………………4(二)旅游合同违约责任中精神损害赔偿的可行性…………………………5四、旅游合同中精神损害赔偿制度的建立………………………………………5(一)精神损害赔偿中的时间浪费……………………………………………5（二）精神损害赔偿构成要件………………………………………………5（三）精神损害赔偿的判断标准……………………………………………5（四）精神损害赔偿界限……………………………………………………5（五）精神损害赔偿数额的最高额度及其具体标准………………………6五、结语……………………………………………………………………………6六、注释……………………………………………………………………………6七、参考文献………………………………………………………………………6-3-试论旅游合同与精神损害赔偿制度许安（企业管理系09级国际酒店管理专业、20092502310034）[摘要]当今社会，旅游已经成为人们追求精神享受的重要载体。而旅游合同作为联系旅游者和旅行社的纽带在实践中发挥越来越重要的作用。旅游合同的形成，不仅要给旅游行业带来利润，而且也应为旅游者带来精神上的满足。因此，通过参考国外立法和司法实践，完善我国旅游合同违约中精神损害赔偿制度已是大势所趋。[关键词]旅游合同；精神损害；精神损害赔偿；合同违约一、旅游合同与精神损害的概念及其相互之间的关系（一）旅游合同的概念广义的旅游合同是指在旅游过程中所发生的所有与旅游有关的合同，其中包括运输合同、住宿合同等旅游者直接与旅游服务供应商之间签订的合同，旅游者与旅行社签订的合同以及旅行社与提供相关旅游服务的旅游供应商之间签订的合同，也就是人们常说的旅行社经营合同。狭义的旅游合同是指旅游者与旅行社之间签订的合同。①（二）精神损害的概念广义说认为，精神损害包括精神痛苦和精神利益的损失。狭义说认为精神损害仅指自然人遭受的生理上、心理上的损害。自然人因人格权遭受侵害而产生愤怒、焦虑、悲伤、绝望、不安等不良情绪，这些不良情绪在学术上统称为精神痛苦。②（三）旅游合同与精神损害的关系旅游合同其本质上属于一方提供服务，另一方给予金钱给付的服务合同。旅游合同的目的是为旅客获得旅行社的专业细致的旅行服务和期待的精神享受及休闲娱乐，同时旅行社获得旅客支付的旅行费用，取得商业利润。旅游者支付旅游费用是希望通过旅游营业人员组织的旅游活动获得一定的精神利益。整个过程和最终效应都是以获取精神享受为指南，因此，旅游合同带有很强的预期利益性。如果这种预期没有达到，旅游者有权对其受到的精神损害要求合理的赔偿。二、国外旅游违约精神损害赔偿现状及其启示(一)英国精神损害赔偿现状英国判例法认为：如果合同履行目的是为了享受快乐和享受安宁生活；或是减少、消除麻烦和痛苦：或是如果身体受伤害并致精神受损是由于违反合同约定造成的，合同当事人可-4-请求精神损害赔偿。在评定精神损害赔偿时，英国法院通常采用酌定赔偿原则．根据具体案情，法官自由裁量精神损害赔偿金的具体数额。该原则具有自由、灵活的优点，但亦存在缺乏统一算定金额边准的缺点。(二)德国精神损害赔偿现状2002年德国民法典修改法案对第253条拆成两款：第一款规定了受害人如果希望获得精神损害金钱性赔偿，就必须符合法律规定。第二款规定侵害了生命权、健康权、妇女性自主权等的可以请求精神损害赔偿。德国在评定精神损害赔偿时依据赔偿相当原则和比例赔偿原则：赔偿相当是根据双方表现情节、后果和影响等各种因素来确定一个合适的赔偿数额；比例赔偿原则则是为对受害人予以治疗所产生的预期费用进行估算，从而最终得出具体的赔偿数额。(三)美国精神损害赔偿现状美国《第一次合同法重述》中规定：违反合同而造成的精神损害赔偿一般是不能获偿的，除非如果违约行为造成的人身损害是违约者在订立合同时已能预知其错误的行为将有可能导致除金钱损失以外的精神伤害。并因其不负责任的行为或者不计后果造成的。美国法院依据法官酌定赔偿原则确定精神损害赔偿数额。在评定方法上则采取参照医疗费用比例法。（四）启示1.无论是英美法系国家的判例抑或大陆法系国家相关的法律规定，均在不同程度上首肯了违约情形下非违约方可以得到精神损害赔偿。从各国或相关地区法律及国际商事合同通行做法中可以得出．将违约精神损害赔偿制度纳入民法体系是一个大趋势。因此，我国民法有必要将违约精神损害赔偿制度纳入精神损害赔偿制度体系中来，并进行不断的完善。2.在违约精神损害赔偿的构成要件及适用范围上予以必要的限制。所谓限制，即是从适用条件、范围、标准等因素进行规范。3.违约精神损害赔偿计算采取多样方法。我国在规定计算标准及方法时可以从宏观的角度出发．规定不同种类违约情形应如何计算，对赔偿数额亦应作出限定．并由有关部门根据社会经济发展的状况不断作出更新，以便适应社会的发展。三、旅游合同违约责任中精神损害赔偿的必要性与可行性(一)旅游合同违约责任中精神损害赔偿的必要性1、旅游合同的特殊性。旅游合同与其他合同不同之处，在其本质是旅游。旅游在根本上是一种主要以获得心理快感为目的的审美过程和自娱过程，为达到此目的，旅游者向旅游营业人支付费用，因此旅游营业人应向旅游者提供观光、住宿、交通、餐饮等一系列服务。旅游的目的表现为旅游者借助旅游营业人提供的各种旅游活动，尤其观光游览线路，以满足自我的一种审美体验。旅游合同的特殊性还表现在其是一种绝对的定期行为。2、旅游合同中财产损害赔偿救济的不足。若旅行社违约造成旅游者权益受损害的情况下，旅游者基于旅游合同请求旅游费用的返还等财产责任，表面上看来，旅游者似乎也没有多大损失，但是基于旅游合同欲获得精神享受这一目的落空对旅游者造成的损害，远远大于财产性的损害，并且此等损害不能通过财产责任的救济方式加以赔偿。因此，在旅游合同中，必须要给予旅游者精神损害赔偿来全面保护旅游者的合法权益-5-(二)旅游合同违约责任中精神损害赔偿的可行性精神损害赔偿越来越得到当今法律的认可。从2001年最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》到2010年7月1日实施的《侵权责任法》第22条规定，可以看出精神损害赔偿制度在侵权领域逐步完善成熟。而关于违约责任中的精神损害赔偿问题，可以在现行法律未明文规定的情况下，通过解释的方法指导实践中遇到的新型问题。四、旅游合同中精神损害赔偿制度的建立鉴于以上对国外和我国台湾地区旅游合同的立法考察以及我国关于旅游合同的立法现状的分析，在旅游合同中适用精神损害赔偿制度已经毋庸置疑．旅游合同精神损害赔偿制度的建立可从以下几个方面考虑：(一)精神损害赔偿中的时间浪费时间对于旅游合同来说，是非常重要的。关于“时间”指的就是旅行合同中约定的时间。即只要可归因于旅游营业人之事由所导致的时问浪费，无论其是否可包括在预订的期间内，都可以请求损害赔偿。因为作为旅游者我们已经为我们的旅游支付了所有的费用，这让我们在旅游期间可以享受精神上的娱乐，而旅行社的安排如果无故浪费我们的旅游时间，可就浪费的时间要求一定的精神损失赔偿。（二）精神损害赔偿构成要件1.旅游者受到严重的精神损害的事实。首先，旅游者要有精神受到损害的事实。其次，要求损害的严重性。如旅游者的烦躁不安、内心折磨、精神抑郁甚至精神异常。而一般的精神不愉快。只要采取赔礼道歉等方式就能解决问题，所以应排除在赔偿范围之外。2.旅行社的违约行为。这一要件要求旅行社确实直接实施了违约行为或是由于旅行社的不作为导致了违约行为。除此以外的其他行为，则应排除违约责任的承担。比如，在旅游合同履行过程中，发生不可抗力，即发生了不能预见、不能避免、不能克服的客观情况。3.旅行社的违约与旅游者所受精神损害间存在因果关系．即损害事实的发生是由违约行为造成的．在旅游时间中，给旅游者造成精神损害的，往往并不是来源于旅行社的直接行为．而是由于饭店，宾馆、运输公司等旅游辅助人违约行为。假若此时以旅行社没有过错给予免责的话，虽然可以通过其辅助人获得可能的赔偿，但辅助人可能借口没仃和旅游者签订直接的合同而逃避赔偿责任．这样将不利于旅游卉妊法权益的直接保护。（三）精神损害赔偿的判断标准确定一种损害赔偿是否属于精神损害赔偿其判断标准应当是精神损害赔偿保护的客体。关华在其著作《精神损害赔偿数额的确定与评算》)认为精神损害赔偿的客体是精神利益。游客通过旅游合同所追求的精神上的愉悦与享受，其实就是一种精神利益。那么，因为对方违反合同约定而造成的精神上的不愉悦，就是精神利益的一种损失。对这种精神利益损失的赔偿当然也应当包括在现行的精神损害赔偿制度中。精神损害赔偿的本质就是“对受害人精神利益的损失的补偿和对加害人的惩罚”③。其最终目的在于对精神利益的保护，只要确有精神损害发生，且不论是由侵权造成，还是违约造成，都应得到补偿，才能更全面地保护受害人的利益。（四）精神损害赔偿界限-6-关于精神损害赔偿界限认定，前已有所涉及，即不能把精神不愉快等同于精神损害。按照最高人民法院的司法解释的规定，对于没有产生严重后果的侵权行为，侵权方只需要采取赔礼道歉等手段，而不需要支付赔偿金。如果旅游者动辄就要求旅行社精神损害赔偿，则可能助长旅游者过当维权，也不利于旅游产业的进步．‘（五）精神损害赔偿数额的最高额度及其具体标准1.精神损害赔偿数额的最高额度的必要性：首先，过高的赔偿金会对旅游承办人形成致命打击，不利于旅游业稳步健康发展。而且，会使本来补偿性质的民事赔偿变为惩罚性质；其次，旅游合同中的预期精神利益是抽象的，其价值是不可估算的，根本无法实现损害与赔偿的价值相当；最后，确定精神损害赔偿最高数额可以在一定程度上限制法官在此方面的自由裁量权。2.一旦旅游管理部门经过核实确认旅行社的违约的给旅游者造成了精神损害，将如何确定精神损害赔偿数额的确是个难题，但是我们可以根据一下依据来核算其赔偿的数额：（1）旅行杜的违约程度的大小。（2）违约的场合、行为方式等具体情节。（3）违约行为所造成的损害后果的严莺程度。（4）违约旅行社获利的多少。（5）受诉法院所在地平均生活水平。（6）由法院综合以上因素最后作出具体赔偿数额五、结语总之，在我国旅游业迅猛发展的今天，“依法治旅”已经成为各级政府主管部门和旅游业内人士的共识。随着社会的发展，时代的进步，人们法律意识的增强，法律当然也要与时俱进，不能仅为尊重传统，而丧失它与时代接轨的需要。所以我们有必要借鉴国外有关旅游合同的立法经验，完善我国法律在这一方面的缺失。我相信，将精神损害赔偿的适用范围扩展到旅游合同中，不仅有利于保护旅游者的合法权益，也有利于促进旅游市场的健康发展。有效的减少或制止违约行为，使旅游产业的更加规范，让其更好的满足游客的精神需求。注释：①臧守强.违约之诉的精神损害赔偿问题研究——以旅游合同中的精神损害赔偿为视角［D］.上海：上海交通大学，2008.②龚滔.旅游合同违约精神损害赔偿的法理探究［D］.湖南：湖南师范大学，2006.③曹治田．旅游服务损害赔偿责任相关法律问题思考［J］．旅游学刊．2001，16（4）：69-72.[参考