第五讲担保物权

第十六章担保物权概述第一节：担保物权的意义与社会作用一、担保物权的意义１、定义：指以确保债务的清偿为目的，而于债务人或第三人之特定物或权利上设定的一种定限物权。他人财产—有形财产-动产+不动产；无形财产-可让与债权+不动产利用权；２、分析：①担保物权以确保债务之清偿为目的—价值性、从属性②于债务人或第三人之物或权利成立的权利（他人、自己）③为具有担保作用的定限物权-交换价值、占有权能，担保物权的两方面效力：优先清偿效力、留置效力。二、担保物权的社会作用：各国民法重视担保物权的社会作用：（一）担保物权为最佳的债权担保制度：１、责任物质化、债权平等、平均受偿；２、债权无追击效力、债权人代位权与撤销权；３、人的担保、物的担保。（二）担保物权为社会融资的基本手段，并由此间接促成经济繁荣：１、由占有标的物的担保物权→不占有标的物的担保物权２、新的担保制度：非典型担保物权、流通性担保制度、集合物担保制度。第二节：担保物权的种类—立法例、学理分类一、各国民法上的担保物权制度１、罗马法：①信托（又称让与担保、产生于十二铜表法时代）；②质押（形成于十二表法之后）；③抵押（非占有质）；２、日耳曼法：①让与担保②占有质③非占有质④动产质３、1804年法国法—近代物权法担保制度之先河：17编：质押—动产质、不动产质；18编：优先权、抵押权；法国法系—比利时、意大利、西班牙。４、1896《德国民法典》以18世纪-19世纪德国社会经济为背景，构筑了具有民族色彩的担保物权体系—一般抵押权、土地债务、定期土地债务、质权（动产质权、权利质权），留置权、优先权（作为债权关系）５、瑞士与德国相同６、日本—留置权、先取物权（优先权）、质权（动产质、不动产质、权利质）、抵押权。二、、担保物权的分类（一）法定担保物权与意定担保物权（依发生原因）——费用性担保物权、融资性担保物权；（二）留置性担保物权与优先清偿性担保物权（依主要效力）；（三）动产担保物权、不动产担保物权、权利担保物权、非特定财产担保物权（依担保物权标的）；（四）定限性担保物权与权利移转性担保物权（依构造形态之不同为标准）（五）占有担保物权与非占有担保物权（依是否移转占有）；（六）典型性担保物权与非典型性担保物权（依是否为民法典明定）。第三节：担保物权的本质与特性一、、本质：１、价值权-以抵押权为本质-非实体权而价值权；２、与用益物权的差异：①目的不同-占有、不占有；②实现时间不同：将来、现在；③与债权结合的必然性不同。二、、担保物权的特性（一）从属性（二）随伴性（三）不可分性（四）物上代位性第十七章抵押权第一节概述一、、抵押权的意义：１、定义：债权人对于债务人或第三人提供的、作为债务的担保的财产，在债务人不履行债务时，可以就其卖得价金优先受偿的权利；２、相关名称：抵押人、抵押权人、抵押物；３、“不移转占有”；４、特征：①抵押权为担保物权:优先效力、追及效力、支配价值；②为就债务人或第三人提供的财产（不动产、动产、权利）而设定的物权③为不移转标的物占有的物权—日本法的不动产质权，抵押移转占有的约定无效，抵押权之优点－对比质权；④为就标的物卖的价金优先受偿的物权—与普通债权人、与后次序抵押权人、在破产情况；二、抵押权的特性：（一）从属性：１、抵押权存在、移转、消灭、均从属于债权；２、抵押权从属性之缓和（最高额抵押）３、从属性的内容：抵押权不得与债权分离而为让与抵押权不得与债权分离而为其他债权的担保（二）不可分性：（三）物上代位性第一节抵押权的取得：一、依法律行为而取得：设定，让与（从属性）；二、以法律规定而取得：（法定抵押权－合同法286条）；三、继承：为非转属性财产权。第二节抵押权的效力一、抵押权所担保的债权范围：１、法定内容：原债权、利息、迟延利息、实行费用、违约金、损害赔偿金；２、约定优先适用、法定补充；二、抵押权效力及于标的物的范围：１、当事人约定用于抵押的抵押原物；２、从物、从权利A：从物：设定抵押权时为从物者、设定抵押物权后为从物者，得为抵押物-主物与从物的关系；B：不得及于的从物：从物为不动产，设定前第三人已取得从物的物权或物权性权利；C：从权利：从属于需用地之地役权、从属于农民房屋的农民基地使用权3、孳息：抵押物查封前、后的天然孳息；抵押权着手实施抵押权时，法定孳息可以由抵押权人收取；4、因抵押物灭失所得的赔偿金：A-补偿金-城市规划；B-保险金-火灾；C-价款-转让。三、抵押权的次序（一）抵押权次序的意义及确定规则２、意义：抵押权人相互之间-次序权；抵押权人与一般债权人之间。次序权；３、确定规则：物权法的规则①登记抵押权之间，登记在先原则；②登记抵押权与非登记抵押权之间，登记抵押权优先；③同时登记抵押权，地位平等，按债权数额比例清偿；④次序在后抵押权先期拍卖抵押物者，在先抵押权人优先受偿；⑤次序在后抵押权人对次序在先抵押权消灭后的注销权；⑥次序在先抵押权人不得与抵押人非经在后抵押权人的同意增加担保债权数额。４、因实行抵押权以外的原因消灭时，后次序抵押权是否依序升进的问题：１、肯定主义立法例-法、日、台；２、否定主义立法例-德、瑞。３、孰优孰劣？４、我国物权法的规定：（二）抵押权次序地让与、抛弃、变更-德民880、日民375：１、抵押权次序的让与；①定义：－让与的是优先受偿的“分配额”；②－受让与者优先受偿；③举例：教材２、抵押权次序得抛弃①定义；②分为相当抛弃、绝对抛弃；③相对效力－受抛弃利益者与抛弃者居于同一次序，按债权比例受偿；④绝对抛弃－后次序抵押权人的次序依次生进，抛弃人退居最后地位；但新成立的抵押权要后于抛弃者；３、抵押权次序的变更①定义：数个抵押权人将其抵押权次序相互交换；②要件；日民三七三条：各抵押权人的协议；须经利害关系人的同意；须经登记；③性质-绝对效力四、抵押人的权利（一）设定数个抵押权；（二）得设定用益物权—分是否影响抵押物交换价值；（三）抵押物所有权的让与—肯定与否定两种学说；二、抵押权人的权利—实质是抵押权对于抵押权人的效力＝主要有“次序权（前已讲）、处分权、保全权、实行权（在后讲）”。（一）抵押权人对抵押权的处分权：１、定义：指抵押权人享有的让与或抛弃抵押权、将抵押权供作担保，以及让与、抛弃和变更抵押权的次序的各项权利的总称；２、抵押权的让与和供作担保：（1）抵押权的让与：非专属性－可让与；从属性－须连同债权一并让与；抵押权部分需要登记；（2）抵押权供作担保：可连同债权而为其他债权的担保，设定附抵押权的债权质；怎么生效？（二）抵押权的保全１、抵押物价值减少防止权：a)须足使抵押物价值减少；正常使用除外b)须为抵押人的行为；可否代位？c)原则上请求停止行为，例外的为必要保全处分；d)抵押人承担费用２、抵押物价值减少的回复原状或增加担保请求权：因可归责于抵押人的事由—恢复原状或增加担保；因不可归责于抵押人的事由—物上代位。六、抵押权的实行：1、定义；债权已届清偿期而未受清偿，或当事人约定的是由；2、要件：须有抵押权存在；须债权已届清偿期或约定的理由；3、方法：拍卖、变卖、折价（物权法）（1）拍卖抵押物：A：拍卖的优点B：拍卖的种类：依民诉法的强制拍卖、依拍卖法的任意拍卖；C：拍卖的性质：任意拍卖为私法行为、依民诉法的拍卖有争议－通说为私法行为；D：拍卖的标的物：抵押物、土地使用权、从物、从权利、天然孳息；E：卖得价金的分配：扣除拍卖费用，抵押权人受偿，剩余者返还给抵押人；F：若不足受偿，变为普通债权；G：若数个抵押，则按有关规则受偿。（2）折价：A：折价的条件：a：须由抵押权人与抵押人订立折价合同；b：该合同须于债权清偿期届满后订立；（流抵押合同无效）c：须无害于其他抵押权人的利益；B：流抵押合同的禁止：a：定义：当事人订立抵押权时，或者在债权的清偿期届满前，约定债权届清偿期而未获清偿时，抵押物的所有权便归于抵押权人所有的约款；c：目的在于保护债务人；d：合同自由与合同强制；C：变价：第四节抵押权的消灭一般消灭原因：混同、抛弃；特殊原因：主债权消灭、抵押物灭失、抵押权实行；第五节：特殊抵押权共同抵押权财团抵押权企业抵押（浮动抵押）最高额抵押权权利抵押权证券抵押权一、共同抵押权：：１、定义：-总括抵押、聚合抵押，为担保同一债权，而在复数的财产上设定抵押权；立法例-德、瑞、日、台；２、可以是一个人的财产，也可以是数个人的财产；３、共同抵押的本质：债权人得任意就各抵押物为债权的全部或一部清偿；４、共同抵押的作用：聚集多数抵押物的交换价值以担保债权的清偿；分散抵押物的风险；５、与财团抵押不同-财团抵押为一个抵押权；共同抵押为数个抵押权；６、连带债务不同-连带债务为人的连带、共同抵押为物的连带；７、共同抵押的设定：合同＋登记；同时＋追加；一人＋数人；８、共同抵押的效力：以特约约定者；未约定者-分担主义、代位求偿主义；二、财团抵押：1、财团抵押的意义：财团；一物一权主义之例外、融通资金的产物；2、财团抵押的特征：（1）财团的财产限于企业先有的固定资产；（2）财团抵押的设定，须将作为抵押标的物的财团作出目录，使抵押标的物的范围特定化；（3）财团抵押已经设定，企业对财产的处分便受到严格限制；三、企业抵押（浮动担保）：1、概念：又称浮动担保，指为担保企业的债务而以该企业的总财产（现有的、将有的）为客体而设定的担保权；2、特征：（1）以企业的变动中的财产为标的物；（2）企业担保权的效力及于将来取得的财产，但不及于经营过程中被处分的财产；（3）因担保权的实行而变为特定担保；3、企业担保的社会作用：规模效益4、企业担保的优点：（1）能充分发挥企业的担保价值，可为企业聚集到数额巨大的资金；（2）手续便捷；（3）无妨于企业的经营活动；（4）企业担保权人通常能获得清偿；5、企业担保与财团抵押的比较：（1）企业担保是为克服财团抵押的缺陷而发展起来的制度；（2）企业担保侧重保护企业抵押人，（3）财团抵押侧重保护担保权人；（4）物权法规定了两项制度；四、最高额抵押１、概念：指在预定的最高限额内，为担保将来一定期限内连续行交易所生的清偿而设立的抵押；２、适用范围：连续性的交易关系、劳务提供关系、连续借款关系；３、立法例：德、瑞、日、中；４、特征：（1）为担保将来不特定债权之清偿而设定；（2）预定最高限额；（3）较之普通抵押，为特殊抵押：为将来债权设定；不随同债权而消灭；设定时债权额未确定；如未定期间得随时终止；有结算期；从属性放宽；以实际发生之债权额为准；（二）最高抵押之设定：１、依普通抵押权的设立程序设立２、债权范围与最高限额；３、决算期（三）最高额抵押效力之范围：债权额数值；债权额内容—原本、利息、违约金；实行抵押权费用于抵押物拍卖价金中扣除；四、权利抵押（一）权利抵押的意义１、定义：以所有权以外的不动产物权或准物权为标的物而成立的抵押权：权利—身份权、债权—不得为标的；从属性—邻地利用权、抵押权—不得为标的；物权—基地使用权、农地使用权、典权；准物权—采矿权、渔业权、水权。２、立法例《房地产法》《担保法》（二）权利抵押权得设定：１、书面＋登记—依法律行为、非依法律行为；２、采矿权—外国人不得、书面、核准＋登记。五、证券抵押第十八章质权第一节概述一、质权的概念１、概念：移转占有，动产+权利；２、相关术语：出质人、质权人、质物；３、特性：物权性、担保性、从属性、优先性；４、与抵押权的区别：①成立与生效要件不同-诺成、实践；②标的物不尽相同—不动产+不动产用益物权+动产—动产+权利；③担保作用不同：优先效力-优先权能；留置效力-占有全能；④实行方式不同：以拍卖为主，以变价、折价或其他方式处理；二、、质权的沿革：１、罗马法：罗马法所有人质（信托让与活信任质）；经法务官创造-产生质权制度-不伴有公示方式、占有形成间接强制、变价权；法定质权：国库债权-存于债务人全体财产上，嫁资返还请求权-存于夫的全体财产上，均优于约定质权；２、法国：无所谓权利质权，有动产质权和不动产质权两种；质权契约，因质物交付而生效。３、德国：动产质权、权利质权；约定质权、法定质权、扣押质权；４、日本：动产质、不动产质-可