第八章-证据.

第八章民事诉讼证据第一节民事诉讼证据制度概说第二节我国民事诉讼证据的法定形式第三节证据能力和证明力第一节民事诉讼证据制度概说一、民事诉讼证据的概念和特征民事诉讼证据是指能够证明民事诉讼案件真实情况的各种事实民事诉讼证据与民事诉讼证据材料的比较证据材料经审核认定才能成为定案证据二、民事诉讼证据的特征(参考刑事诉讼)(一)客观性(二)关联性(三)合法性：证据本身不存在合法性问题,此处强调证据的搜集程序及形式的合法性第二节我国民事诉讼证据的法定形式原规定七种：一、书证二、物证三、证人证言四、当事人陈述五、鉴定结论（改为：鉴定意见）六、勘验笔录七、视听资料八、关于电子证据问题（新增：电子数据）法定形式7种（比较：新法8种）证人证言（一）证人证言的概念：证人证言，是指证人以口头或书面形式，就他所了解的案件情况向人民法院所作的陈述。（二）证人和证人证言的特点（三）证人的范围（四）证人的诉讼权利（五）证人的诉讼义务证人和证人证言的特点1证人与客观存在的案件事实形成的联系是特定的，是他人不可替代的。2证人只是了解案件的某些情况，他与该案的审理结果无法律上的利害关系，如果既了解案情，又与案件处理结果有利害关系，就不得为证人，而是诉讼当事人（共同诉讼人或第三人）。3出庭作证的证人应当客观陈述其亲身感知的事实，作证时不得使用猜测、推断或者评论性的语言。（医生估计伤害？）证人的范围：凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证。(拒证权为特例,且未被我国法律明文认可)待证事实与其年龄、智力状况或者精神健康状况相适应的无民事行为能力人和限制民事行为能力人，可以作为证人。下列人员不能充当证人：1不能正确表达意思的人，2诉讼代理人在同一案件中不得作为证人。3办理本案的审判人员、书记员、鉴定人、勘验人、翻译人员和检察人员，不能同时是本案的证人证人的诉讼权利、义务证人的诉讼权利：1、有权用本民族语言文字提供证言；2、对于自己的证言笔录，有权申请补充或者更正；3、因作证而侮辱、诽谤、殴打或者其他方法被打击报复时，有权要求法律给予保护；4、有权要求人民法院给予因出庭作证所支付的费用和影响的收入；5、有权接受审判人员和当事人的询问。证人的诉讼义务：1、证人应当出庭作证，接受当事人的质询；2如实作证的义务；不得作虚假陈述，不得作伪证；3、遵守法庭秩序。当事人陈述（一）当事人陈述的概念和分类当事人陈述，指当事人在诉讼中就有关案件的事实情况向法院所作的陈述。（二）当事人陈述的特点：“两重性”，即真实性与虚假性并存。当事人陈述是否作为独立证据？我国立法肯定了当事人陈述可以作为独立的民事诉讼证据使用，最高法院《民诉证据若干规定》第72条、第74条、第76条规定当事人自认产生的法律效果。但外国学者一般不把当事人陈述作为独立证据看待，主要理由是：当事人关于事实的陈述是证明对象，而非证据事实。德国等国民事诉讼法中有“讯问当事人”制度。其含义是，法官依证言、书证、勘验等各种证据形式，还不能充分得到心证时，可以命令当事人自己为证人进行宣誓后，宣誓后再加以讯问，将其证言作为证据使用。这种做法被认为是补充的证据方法，不是独立的证据表现形式。鉴定意见（一）鉴定制度概说鉴定，即鉴定人运用自己的专门知识和技能，以及必要的技术手段，对案件中有争议的专门性问题进行检测、分析、鉴别的活动。（民诉法）（二）鉴定人的法律地位英美法系国家一般把鉴定人看做专家证人大陆法系国家的法律一般都明确而严格地将鉴定人与证人区分开来，并赋予鉴定人比证人更高的诉讼地位（三）鉴定人的确定原来都是由法院指定鉴定人,现在也尊重当事人意愿,由其选任鉴定人.关于鉴定的方式，最高法院《民诉证据若干规定》第26条和第28条规定了三种：其一，当事人合意确定鉴定机构和鉴定人；其二，法院指定鉴定机构和鉴定人，这一方式在双方协商不成的情况下使用；其三，当事人单方自行委托鉴定。当事人可以自行委托鉴定的结论，允许对方反驳，若反驳证据充分则可以申请重新鉴定。无论是当事人合意确定还是法院指定鉴定机构和鉴定人，根据《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》，都由人民法院从社会鉴定机构和鉴定人（以下简称鉴定人）名册中确定。（四）鉴定人的诉讼权利与义务鉴定人应当出庭接受质询与盘问，实践基本不出庭。勘验笔录概念：勘验，指审判人员对与案件争议有关的现场和物品进行查验、拍照、测量的活动。功能：第一，固定或者提起物证；第二，勘验制作的笔录是一种独立的诉讼证据；第三，勘验可以核实证据，澄清有关证据中的矛盾，使法官获得比较正确的心证。电子数据的概念和特点电子证据，也叫计算机证据、数据电文证据、网络证据等，它是借助电子技术或者电子设备形成的、作为证据使用的、以电子形式存在的材料或其派生物。如：电子邮件、电子数据交换等。电子证据的特点：第一，在保存方式上，电子证据需要借助一定的电子介质；第二，在传播方式上，电子证据可以无限地快速传播；第三，在感知方式上，电子证据必须借助电子设备，而且不能脱离特定的环境系统。第四，安全性高。最新的计算机研究结果表明，电子记录任何被删除、复制、修改的痕迹都能够通过技术手段分析确认。电子证据与传统证据有学者认为，电子证据同传统证据相比，不同之处在于载体方面，而非证明机制方面，电子证据可以根据我国法定的七种证据类型而分为电子书证（如当事人通过E—MAIL订立商业合同）、电子物证（侵入计算机系统的犯罪嫌疑人留下的关于自己计算机的电子“痕迹”）、电子视听资料（数码照相等）、电子证人证言（电子聊天记录）、电子当事人陈述（电子聊天记录）、关于电子证据的鉴定意见（就电子邮件是否属实聘请鉴定人鉴定）、电子勘验检查笔录（如勘验现场时以数码相机拍摄的现场照片）等。应当根据不同的证据形式具有的特点对电子证据进行收集、保全和认定。第三节证据能力和证明力一、证据能力(一)证据能力的概念（二）我国证据能力的规则二、证明力（一）证明力的概念（二）判断证据证明力的立法模式（三）确定我国民事诉讼证据证明力的规则证据能力的概念证据能力，是指证据资料可以被采用为证据的资格,故又称为证据资格或证据的可受容许性。观点;证据能力与“证据资格”、“证据可采性”是等同概念，它是证据之所以成为证据的资格，具体包括证据的三个属性，即真实性、关联性、合法性。凡属可受容许的证据,即可被法院接受的证据,皆属于适格的证据.证据能力问题，主要为英美法系所用,如证据的排除法则.(毒树之果)我国对此规定较为零散、不系统我国证据能力的规则1、证人资格；（“不能正确表达意思的人，不能作证”—民诉法72条）2、禁止以非法手段收集证据；--最高法院2001年《关于民事诉讼证据的若干规定》68条“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不得作为认定案件事实的依据”（针对偷拍等）3、调解或和解中的让步不具证据能力；4、证据或者证人证言须接受讯问、质证。（“未经质证的证据不能作为认定案件事实的依据”--《若干规定》第47条）证明力的概念证明力，也称证据价值、证据力.一般认为，证据证明力是指证据事实对案件事实是否具有证明作用和作用的程度，即包括证明作用的有无和程度两个方面。不同观点：证据的证明作用主要反映为证据的真实性和关联性。证明力仅指证明作用的大小程度，而证明作用的有无则属于证据能力的范畴。“证明力”法律用语不统一：判断证据证明力的立法模式法定证据制度(约束法官之方法)自由心证制度（所罗门断案）----在我国一度倍受指责，现已承认其合理性，，易名为“法官依法独立判断证据”，强调“综合判断”及“经验法则”等，实质是认可法官的自由裁量权（“彭宇”案）确定我国民事诉讼证据证明力的规则1、有完全证明力的证据（如书证原件-70条）2、不具有完全证明力的证据（如复印件）3、证明力大小需要综合判断的证据4、最佳证据如国家机关的公文书证的证明力一般大于其他书证原始证据的证明力一般大于传来证据直接证据的证明力一般大于间接证据与当事人有密切关系的证人之证言的证明力一般小于其他证人之证言南京“彭宇案”以和解撤诉而结案公丕祥说，“你刚才提到没有经过二审，实际上是有二审的。一审出来之后双方当事人都不服，上诉到南京市中级人民法院，进入二审以后，在各有关方面的关心、支持下，人民法院二审的时候做了大量的调解工作，依法组织调解，双方当事人在二审期间达成了和解协议，并且申请撤回上诉。南京中院依法裁定准予双方当事人撤诉。最后案件的结果是以和解撤诉而结案的。而且双方当事人对案件的处理结果都表示满意。”彭宇案判决书节选：原、被告是否相撞？本院认定原告系与被告相撞后受伤，理由如下：1、根据日常生活经验分析，原告倒地的原因除了被他人的外力因素撞倒之外，还有绊倒或滑倒等自身原因情形，但双方在庭审中均未陈述存在原告绊倒或滑倒等事实，被告也未对此提供反证证明，故根据本案现有证据，应着重分析原告被撞倒之外力情形。人被外力撞倒后，一般首先会确定外力来源、辨认相撞之人，如果相撞之人逃逸，作为被撞倒之人的第一反应是呼救并请人帮忙阻止。本案事发地点在人员较多的公交车站，是公共场所，事发时间在视线较好的上午，事故发生的过程非常短促，故撞倒原告的人不可能轻易逃逸。根据被告自认，其是第一个下车之人，从常理分析，其与原告相撞的可能性较大。如果被告是见义勇为做好事，更符合实际的做法应是抓住撞倒原告的人，而不仅仅是好心相扶；如果被告是做好事，根据社会情理，在原告的家人到达后，其完全可以在言明事实经过并让原告的家人将原告送往医院，然后自行离开，但被告未作此等选择，其行为显然与情理相悖。。。。。。。一审判决结果7旬老人摔倒半小时无人扶连喊我不会讹人2010年11月15日下午，河北邯郸市一位七旬老人摔倒在联纺路上，在长达半个小时里行人们视而不见。途经此处的出租车司机王铁军将老人救起后，老人说的第一句话是：“谢谢你，放心吧，我不会讹人！”证据规定证明力的用语错乱《证据规定》第50条规定:“质证时，当事人应当围绕证据的真实性、关联性、合法性，针对证据证明力有无以及证明力大小，进行质疑、说明与辩驳。”：第一个“证明力”规定的就是是否具备证据的三性问题，而证据的属性有无其实就是一个证据能力问题，“证明力”在这里的使用是错误的。第二个“证明力”是在判断证明力的程度大小意义上使用的，而证据能力是不存在程度大小问题的，因此这种使用是恰当的。法定证据制度和自由心证原则是相互对立的两项制度证据能力的判断主要是一个法律问题，而证明力的判断则是一个经验问题。创制规范证据能力的证据规则，并不妨碍自由心证的实施。规范证据能力的证据规则和证明力法则是有着本质上的区别。学界对自由心证原则和法定证据制度的错误界定自由心证原则来源于大陆法，最为经典的表述当属1808年(法兰西刑事诉讼法典》第2条的规定:“法律不要求陪审官报告他们建立确信的方法;法律不给他们预定一些规则，使他们必须按照这些规则来决定证据是不是完全和充分;法律所规定的是要他们集中精力，在自己良心深处探求对于所提出的反对被告人的证据和被告人的辩护手段在自己的理性里发生了什么印象。”《日本刑事诉讼法》第318条也规定:“证据的证明力由审判官自由判断。”错误观点：自由心证原则是指证据的取舍和证明力大小，法律不预加规定，而由法官自由判断;与此相对应，法定证据制度则是指由法律对证据的判断和证明力加以规定，法官须依法认定。实质，对于自由心证的界定只涉及证据的证明力问题，而未涉及证据的取舍问题。证据的取舍属于证据能力而非证明力的范畴。法定证据制度只是指法律对证据的证明力大小预先加以规定，它主要实施于中世纪欧陆封建国家的纠问式诉讼中。法条：第六章证据–种类第六十三条证据包括：（一）当事人的陈述；（二）书证；（三）物证；（四）视听资料；（五）电子数据；（六）证人证言；（七）鉴定意见；（八）勘验笔录。证据必须查证属实，才能作为认定事实的根据提供证据、举证第