第四章亲属制度

第四章亲属制度第一节亲属制度概述一、亲属的概念（一）亲属概念亲属是指基于婚姻、血缘或者法律拟制而形成的社会关系。这种社会关系一经法律调整，便在具有亲属身份的主体之间产生了法定的权利和义务。我国古籍和古代的律例中对亲属含义的理解：第一、是指亲属中的辈分、次序，即是人们辈分远近的延续；第二、是人们思想感情的亲疏，是一种相衬、相续的密切联系；（二）亲属的性质中川善之助（日）身份法学家的论点。中川教授认为：亲属是一种以两性结合和血缘联系为自然条件的特殊社会关系。亲属制度是社会制度的结合关系。社会结合分为本质的社会结合和目的的社会结合。1．目的的社会结合，系一作为的、便利的、目的的结合。该结合关系，不但为作为的，而且其构成成员皆怀有特殊的目的，即使因偶然的动机而结合者，也仅为意欲的结合关系而已。因此，每个人都经过深思熟虑后，各怀各的目的的结合，而在本质上，个人与个人永相对立。但是，为了达到结合关系的共同目的，各构成成员须抹杀个人的一部分意志，而须服从于结合关系全体的活动。例如：个人为营利购买股票，而成为某某公司的股东时，各股东之结合2．本质的社会结合：指自然的、必然的、本质的结合，人类每个人为一个有机体，而该有机体就其本质而言，必须互相结合，即每一个人以自己的人格整个人格，与其他个人为全面的结合。因此，每个人，虽然受该结合关系本身的约束与统治，但该个人意志，仍为结合关系全体所容忍，并且受尊重。本质的结合的举例：我国古代的荀子曰：“力不若牛，走不若马，而牛马为用，何也？曰人能群，而彼不能群也。”给尔克曰：“人之所以为人，在于人与人之结合。”父母子女之结合关系，非常牢固同为本质的结合关系，结合程度有强弱之差。如夫妻关系。（三）亲属的特征1、亲属有固定的身份和称谓。亲属关系的表现形式2、亲属关系只能基于血缘、婚姻和法律拟制而产生。亲属的产生途径3、法律确定的亲属之间具有特定的权利义务关系。亲属的范围4、亲属具有特定组织形式或者共同体结构。家庭已经是唯一的实体性的亲属团体，家庭是典型的普遍的亲属共同体亲属按其形成的特点的不同，可以分为生物学和法律学上的亲属。二、亲属的分类（一）我国古代对亲属的分类1、宗亲。⑴出自同一祖先的男系血亲，以九族为断。⑵出自同一祖先的男系血亲的配偶。即所谓的“来归之妇”⑶在室女——同一祖先未嫁的女性。“大归”2、外亲。指以女系血统相联系的亲属。包括母族、妻族、女族。又称外姻、外族、女亲。3、妻亲。指夫对妻的血亲之间的亲属关系。包括妻的父母，妻的兄弟姐妹及其子女等。（二）现代各国对亲属的分类现代国家对亲属的分类1、血亲，凡是有血缘联系的亲属为血亲。自然血亲拟制血亲（准血亲）2、姻亲，（配偶本身除外），是指以婚姻关系为中介而产生的亲属。①血亲的配偶②配偶的血亲③配偶的血亲的配偶。④血亲的配偶的血亲？⑤姻亲一般没有特定的权利义务关系。例外继承法规定：丧偶的儿媳和女婿3、配偶。夫与妻的对称。形成基础、承上启下现代国家对亲属分类的争议1.现代亲属法依据亲属发生原因的分类一是将亲属分为血亲和姻亲两种，如德国、瑞士、墨西哥、秘鲁等国民法典；二是将它分为血亲、姻亲和配偶三种，如日本民法典。2.关于配偶应否作为亲属的组成部分法理主义实效主义三、亲属的范围（一）亲属关系以夫妻或者父母子女为连接中心，上下各代连绵不断、左右血缘关系无穷。若不划分一定界限，其范围将极其广泛。（二）关于亲属范围的限定的两种立法例：1．总体概括性限定法。2．分别实用性限定法。纵观我国现行法律的规定，就是采用了个别实用性限定法。资料《尔雅·释亲》—中国最早的亲属称谓词系统父为考，母为妣，父之考为王父，父之妣为王母。王父之考为曾祖王父，王父之妣为曾祖王母。曾祖王父之考称为高祖王父，曾祖王父之妣为高祖王母。男子先生为兄，后生为弟。谓女子，先生为姊，后生为妹。父之姊妹为姑。子之子为孙，孙之子为曾孙，曾孙之子为玄孙，玄孙之子为来孙，来孙之子为昆孙，昆孙之子为仍孙，仍孙之子为云孙。何谓“九族”？九族就是以自己为本位，上推四代（父、祖父、曾祖父、高祖父），下推四世（子、孙、曾孙、玄孙），加上自己彝族，一共九族。四、亲属的法律事实（一）亲属关系的法律事实的认定（二）亲属身份行为（三）亲属关系的发生、终止及其效力1、配偶关系的发生和终止注意：配偶关系终止的时间2、拟制血亲关系的发生和终止P89注意：拟制血亲关系的终止1）养父母、养子女关系①死亡。②解除收养关系。2）有抚养关系的继父母子女关系继子女未成年，则生父（母）与继母（父）离婚时，拟制血亲关系终止；如继子女已经被继父母抚养成年，则与继父母之间的血亲关系不因他们离婚而终止。3、姻亲关系的发生和终止亲属关系在民法上的效力第二节亲系与亲等一、亲系1、亲系的概念（注意：亲属网络系统中的交叉点）2、按照血缘联系是否直接，分为直系亲与旁系亲比项血亲姻亲直系通过出生联系起来法律拟制两类旁系有同源关系但非直系三类总结：姻亲从血亲3、父系亲与母系亲4、男系亲与女系亲5、按照世代来划分，分为长、同、晚辈亲（意义？）二、亲等（亲属关系远近的计算方法）（一）罗马法的计算法（P81）（二）寺院法的亲等计算法（P82）二者的比较：①直系血亲的计算方法相同②旁系血亲的计算方法不同：罗马法为两边亲等数相加，寺院法为两边相等取其相等数，两边不等取其大数；科学性？（三）我国古代的丧服制丧服制源于《周礼》，到明清时形成了丧服图。丧服分为五等。服重则亲属关系近，丧期长；服轻则亲属关系疏远，丧期短。丧服共分为五等：1．斩衰2．齐衰3．大功4．小功5．缌麻（四）我国现行婚姻法的代份计算法1980年婚姻法第6条规定，禁止直系血亲和三代以内的旁系血亲结婚。使用了“代份”的概念，代即世辈，从己身算起，一世辈为一代。1．直系血亲己身往上数，己身为一代，父母为二代，依此类推。2．三代以内的旁系血亲的代份计算法其实寺院法亲等制计算法加一，即我国的代份计算法。思考：1、亲等的法律意义？2、我国婚姻家庭法应当采取哪种计算方法？案例李大平的祖父母与张小芳的外祖父母是同胞兄弟姐妹，李张已达结婚年龄，亦无结婚禁止的疾病。二人青梅竹马，家长也希望他们能够早日完婚。现二人到婚姻登记机关申请结婚登记。问：二人能否取得结婚证，为什么？第五章结婚制度第一节结婚制度概述一、结婚制度的概念（一）概念1、结婚，又称为婚姻的成立，是男女双方依照法律规定的条件和程序，确立夫妻关系的一种法律行为。2、以是否包括订婚分为狭义说和广义说3、特征：⑴主体是男女两性⑵结婚行为是法律行为⑶确立夫妻身份关系（二）沿革结婚是个体婚制的产物，大体经历了如下的形式：1．掠夺婚。2．有偿婚。依代价的不同形式，又可以分为如下三种：3．聘娶婚。聘财六礼“六礼备，谓之聘；六礼不备，谓之奔。纳彩、问名、纳吉、纳征（中心环节）、请期、亲迎4．宗教婚。是西方国家结婚的传统形式。5．合意婚。二、婚约（一）婚约的概念（二）婚约的历史沿革（三）我国法律和政策对待婚约的态度因婚约解除或者恋爱纠纷引起的财产关系的处理：1、婚约期间，双方当事人各自的财产归各自所有。2、婚约期间的按照习俗给付的彩礼，原则上收受彩礼一方应当返还彩礼。三、结婚的条件与程序（一）结婚的条件1)男女双方完全自愿：双方自愿、本人自愿、完全自愿符合民事法律行为生效要件2)隐瞒对婚姻合意真实意思表示的影响3)附有条件的自愿结婚取消扶养义务的协议无效取消一夫一妻的协议无效2、达到法定婚龄1)法定婚龄的概念2)我国确定高婚龄的因素3)国家法规关于婚龄的特殊规定3、符合一夫一妻4、禁婚亲1)禁婚亲的立法原因2)禁婚亲的范围：直系血亲、三代以内旁系血亲3)关于拟制血亲、姻亲的通婚问题5、禁婚疾病1)患法定暂缓结婚疾病的不准结婚2)患遗传病绝育术后要求结婚的准许3)可以结婚但不许生育或限生育性别4)精神病人分情况对待（二）结婚的程序1.结婚程序的历史沿革2.结婚登记的意义和目的3.结婚等级的机关和程序内地居民结婚，男女双方应当共同到一方当事人常住户口所在地的婚姻登记机关办理婚姻登记县级人民政府的民政部门或乡镇人民政府，省自治区直辖市人民政府可以按照便民原则确定农村居民办理婚姻登记的具体机关申请----------审查-----------登记四、事实婚姻问题（一）概念事实婚姻是指没有配偶的男女，未进行结婚登记，即以夫妻名义共同生活，群众也认为是夫妻关系的结合。其构成要件有四：其一，事实婚姻的主体为没有配偶的男女双方，有配偶者与他人以夫妻名义同居生活的，视为事实重婚，而非事实婚姻。其二，事实婚姻的当事人具有婚姻的目的和共同生活的形式，男女双方是否以夫妻相待是事实婚姻与其他非婚两性关系的主要区别。其三，事实婚姻的双方都具有公开的夫妻身份，又为群众所公认。这种公开性与公认性是事实婚姻重要的外部特征。其四，事实婚姻的当事人未履行结婚登记手续。这是事实婚姻与合法婚姻相区别的重要标志。（二）事实婚姻的立法例承认主义不承认主义相对承认主义（三）我国对待事实婚姻的态度的反思第二节婚姻的效力一、婚姻的效力概述（一）婚姻的效力的概念婚姻的效力是指因男女结婚所导致的法律后果。它随婚姻关系的确立而发生，并随婚姻关系的消灭而终止。（二）夫妻在家庭中的法律地位的历史变迁1．关于夫妻地位立法主义的变迁。夫妻一体主义夫妻别体主义2．不同社会制度下夫妻的法律地位。3、我国夫妻在家庭中的地位平等包含两方面的精神：一是夫妻在家庭中的权利和义务是平等的二是在家庭中，夫妻人身关系是平等的，财产关系也是平等的。二、配偶身份权（一）夫妻的姓名权1、姓名权是一种人身权2、姓氏与身份相联系3、姓氏与财产关系紧密相连4、姓氏受男女两性社会地位制约5、姓氏受社会习惯势力及传统观念影响我国夫妻各自使用独立的姓名权子女的姓氏—夫妻姓名权的延伸我国现行的婚姻法规定：“子女可以随父姓也可以随母姓。”注意两点：子女出生后；子女成年后（二）同居的权利和义务同居：是指男女双方以配偶身份共同生活。同居是夫妻间的本质性义务，是夫妻关系的基本表现。同居以配偶一方正当、合理的要求为限。法律赋予配偶同居义务的抗辩权，包括因正常理由暂时中止同居，因法定理由停止同居。（三）忠实的权利和义务夫妻间的忠实指夫妻不为婚姻外之性爱，在性生活上互守贞操，保持专一；也包含夫妻不得恶意遗弃配偶他方，不得为第三人的利益牺牲、损害配偶他方利益。它是一夫一妻制度的本质要求（四）婚姻住所商定权婚姻住所商定权：夫妻选择、决定婚后共同住所的权利。我国《婚姻法》第9条：登记结婚后，根据男女双方的约定，女方可以成为男方家庭的成员，男方可以成为女方家庭的成员（五）人身自由权1、夫妻双方参加生产、工作的权利2、夫妻双方都有参加学习的权利3、夫妻双方自由参加社会活动的权利（六）日常家事代理权-夫妻因日常家庭事务而与第三人交往所为法律行为，视为夫妻共同的意思表示，配偶他方承担连带责任。对男女双方是对等的基于夫妻身份当然享有，代理权的行使不必以被代理人的名义，且仅限于日常家事的范围；目的是为了适应日常家务的需要；其范围以家庭生活必要为要件；夫妻间关于日常家事代理权的限制不得对抗善意第三人。（七）计划生育的权利和义务第一、夫妻均享有生育权，第二、由于生育权的人身权属性，生育权无法强制执行，夫妻忠实协议有效吗?三、夫妻财产权（一）夫妻的财产权利与义务概述1.夫妻财产制的概述（1）夫妻财产制的概念和立法意义（2）夫妻财产制立法的规制内容①夫妻财产制的立法类型②夫妻的财产权利③家庭生活费用的负担④婚姻的对外财产责任⑤财产的分割与清算⑥夫妻财产制的救济（3）夫妻财产制的具体种类：①嫁资制②统一财产制③联合财产制④分别财产制⑤共同财产制（4）夫妻财产制立法的基本原则①坚持男女平等②保护弱者，维护社会的公平与正义③促进婚姻家庭的稳定与和谐④符合中国国情⑤肯定家事劳动具有社会价值⑥保护交易安全（5）影响夫妻财产制立法的因素①生产力水平与夫妻财产制的关系②夫妻财产制与所有制的关系③夫妻财产制与家庭职能的关系④夫妻财产制与传统文化的关系2.夫妻有相互扶养的权利与义务（1）扶养的概念（2）扶养的内容、程度和方式（