西北政法大学《804刑法》民法.经济法》2012年真题解析

专业课真题解析2012年真题解析一、试卷点评1、卷面分析本卷试题一共有九道大题，刑法、民法、经济法各分配有三题，全部是主观题，题型包括名词解释（亦称概念辨析）、简答、论述，分值一般是名词解释15分、简答20分、论述15分。因为试卷题量较大，所以在做题的时候，考生要抓住得分点，以免出现最后试题做不完的结果。刑法学一、名词解释1、法条竞合考点分析：法条竞合，指一个犯罪行为同时触犯数个具有包容关系的具体犯罪条文，依法只适用其中一个法条定罪量刑的情况。在不同的场合亦有称谓为法规竞合或法律竞合。此外需要重点关注的是其与刑法罪数论上的相关概念的区别，首先是一行为一罪上的想象竞合犯：意指想象的数罪、观念的竞合，是指实施一个犯罪行为同时触犯数个不同罪名的犯罪形态。这一犯罪行为常常出于一个或数个罪过，简单来说就是行为人实施了一个犯罪行为，触犯了数个不同的罪名，而在法律上针对此类竞合犯罪的处理是从一重罪。例如甲为杀害乙，遂将自制的炸药投向在大街上行走的乙，但炸药不仅把乙炸死，还将路上行走的公交车炸毁，造成十人死亡的惨剧，问对甲如何定罪？（故意杀人罪、爆炸罪、故意毁坏财物罪的择一重罪论处）。其次是数行为一罪的连续犯、牵连犯、吸收犯，这三者的特点是犯罪人为达到犯罪目的而实施数个行为，而结果只触犯一罪。这两类竞合与本题所考的法条竞合的最大的区别在于后者出现竞合的情况是与我国规定的相关法律制定的客观情况有关，而与犯罪人的主观意识和客观行为关系不大，明白这一点对区别看待此类竞合题目具有较大的意义。答案要点：是指由于法律错综复杂的规定，使一行为同时符合数个法条规定的犯罪构成的情况。而处理的原则是三条：（1）当法条重合时，特别法优于一般法；（2）当发条交叉时，复杂法优于简单法；（3）当量刑有轻重时，重法优于轻法。（此为本题的得分点）2、实行行为过限考点分析：是指共同犯罪中的实行犯实施了超出共同犯罪故意的行为，简称实行过限，具体来讲指在共同犯罪中，原共同犯罪中某一或数个共同犯罪人，实施了超过原共同谋定的故意范围以外的犯罪行为。实行过限的犯罪行为由过限行为实施者自己承担，对过限行为没有共同故意的原共同犯罪人，不对过限行为负刑事责任。例如：甲和乙密谋入户盗窃丙家财物，乙负责看门，甲负责实施，当在盗窃之中，甲将丙杀害，则甲杀害丙的行为就是实行行为过限，对于共犯的乙对丙死亡的后果并不承担责任。另外，需要与刑法上另外两个正当防卫过当和紧急避险过当的概念加以区别，同样都是过限行为，切勿出现答非所问的情况。对两种特殊共同犯罪的过限行为的认定：首先，对教唆犯实行过限的认定，唆犯是共同犯意的制造者，他们故意以自己的言行激发他人犯罪的决心，通过他人实施犯罪而实现犯罪意图，所以可能对被教唆热的过限行为担责；其次，对帮助犯实行过限的认定，帮助犯是指故意帮助他人实施犯罪的共同犯罪人，其最大的特征是自己不直接实行符合构成要件的行为。在他人产生犯罪决意之后，为他人实施犯罪创造便利条件，帮助他人完成犯罪。对帮助犯实行过限的认定，首先仍应考察实行犯的行为是否超出了共同故意的范围，若超出，则应认定为实行过限。当然，对是否超出共同故意，在司法层面和客观面仍应考察实行犯的实行行为与基本行为是否具有具体构成要件上的异质性。在认定实行过限时，需注意一个问题，即实行犯是否利用帮助犯提供的帮助都不影响实行过限的成立。如甲为了达到与情妇结婚的目的，决定杀掉其妻，请在医院工作的乙帮忙，索要砒霜。乙起初不答应，但在甲的哀求下，将一些砒霜给了甲。答案要点：指在共同犯罪中，原共同犯罪中某一个人或数个共同犯罪人，实施了超过原共同谋定的故意范围以外的犯罪行为。（此为本题得分点）3、假释考点分析：假释，是对被判处有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，在执行一定刑期之后，因其遵守监规，接受教育和改造，确有悔改表现，不致再危害社会，而附条件地将其予以提前释放的制度。被假释的犯罪分子，在假释考验期间再犯新罪的，不构成累犯。假释在我国刑法中一项重要的刑罚执行制度，正确地适用假释，把那些经过一定服刑期间确有悔改表现、没有必要继续关押改造的罪犯放到社会上进行改造，可以有效地鼓励犯罪分子服从教育和改造，使之早日复归社会、有利于化消极因素为积极因素。根据我国《刑法》第81条的规定：“被判处有期徒刑的犯罪分子，执行原判刑期二分之一以上，被判处无期徒刑的犯罪分子，实际执行十三年以上，如果认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现，假释后不致再危害社会的，可以假释。如果有特殊情况，经最高人民法院核准，可以不受上述执行刑期的限制。(刑八修正案，还有社区矫正的新条文）对累犯以及因杀人、爆炸、抢劫、强奸、绑架等暴力性犯罪被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，不得假释。”从中分析两点关键内容：（一）法定的对象并不是所有的罪犯都可以适用假释。根据我国刑法规定，被判处有期徒刑、无期徒刑且属于累犯和因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或有组织的暴力性犯罪被判处10年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子不得假释。假释是对犯罪分子有条件地提前释放，同时，国家并不排除对其继续执行尚未执行的那部分刑罚的可能性。这一特点决定了假释不适用于被判处其他刑罚的犯罪分子。（二）法定的实质条件犯罪分子认真遵守监视，接受教育改造，确有悔改表现，没有再犯罪的危险，这是适用假释的实质条件或者关键条件。犯罪分子同时具备以下四个方面情形的，应当认为“确有悔改表现”：认罪伏法；遵守罪犯改造行为规范和监狱纪律；积极参加政治、文化、技术学习；积极参加劳动，爱护公物，完成劳动任务。“没有再犯罪的危险”，除符合刑法第八十一条规定的情形外，还应根据犯罪的具体情节、原判刑罚情况，在刑罚执行中的一贯表现，犯罪的年龄、身体状况、性格特征，假释后生活来源以及监管条件等因素综合考虑。针对考验期限的问题：犯罪分子的假释考验期限因原判刑罚及执行的不同而有所不同。根据刑法第83条的规定，被判处有期徒刑的犯罪分子，其假释的考验期为原判刑罚没有执行完毕的刑期，即宣告假释时原判刑罚的剩余时期。刑法对无期徒刑的假释考验期限则作了明确而具体的规定。被判处无期徒刑的犯罪分子，其假释的考验期限为10年。答案要点：假释是指被判处有期徒刑或无期徒刑的犯罪分子，在执行一段时间的刑罚后，如果认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现，没有再犯罪的危害的，附条件地将其提前释放的刑罚执行制度。（此为本题得分点）4、危险驾驶罪考点分析:本罪名是《刑法修正案（八)》中规定的新罪名，意在维护公共交通的安全。具体来讲，危险驾驶罪，是指在道路上驾驶机动车追逐竞驶，情节恶劣，或者在道路上醉酒驾驶机动车的行为。危险驾驶罪作为《中华人民共和国刑法修正案（八）》新增罪名，其量刑标准以照《中华人民共和国刑法》第一百三十三条之一规定，触犯危险驾驶罪的，处拘役，并处罚金。危险驾驶的行为可分为追逐竞速和醉酒驾驶两种：首先，追逐竞驶，一般来说是指行为人在道路上高速、超速行驶，随意追逐、超越其他车辆，频繁、突然并线，近距离驶入其他车辆之前的危险驾驶行为。追逐竞驶属于危害公共安全的危险犯，但刑法没有将本罪规定为具体的公共危险犯，而是以情节恶劣限制处罚范围。换言之，只要追逐竞驶行为具有类型化的抽象危险，并且情节恶劣，就构成犯罪。其次，醉酒驾驶，是指在醉酒状态下在道路上驾驶机动车的行为。故意在醉酒状态下驾驶机动车，即符合本罪的犯罪构成。本罪是抽象的危险犯，不需要司法人员具体判断醉酒行为是否具有公共危险。因此，一方面，抽象的危险犯实际上是类型化的危险犯，司法人员只需要进行类型化的判断即可。另一方面，完全没有危险的行为，不可能成立本罪。醉酒驾驶属于故意犯罪，行为人必须认识到自己是在醉酒状态下驾驶机动车。但是，对于醉酒状态的认识不需要十分具体（不需要认识到血液中的酒精具体含量），只要有大体上的认识即可。此外，注意区分与交通肇事罪和以危险方法危害公共安全罪的不同（主要从主观方面和危害结果来区分）。首先，主观方面不同。正如前所述，危险驾驶罪在主观上持希望或放任的故意。而交通肇事罪是典型意义上过失犯罪，主观上只能是过失。以危险方法危害公共安全罪要求主观上是故意，而过失以危险方法危害公共安全罪要求主观上为过失。这点非常明显，无需赘言。其次，在行为方式上不同。危险驾驶罪只包括醉驾和追逐竞驶两种行为，交通肇事包括一些违反交通安全管理法律法规的行为，而以危险方法危害公共安全罪是指要求实施与“放火、决水、爆炸、投毒”以外但犯危险性相当的危险行为。不应包括醉驾和追逐竞驶的行为。再次，量刑上不同。较交通肇事罪、以危险方法危害公共安全罪而言，危险驾驶罪是一种较轻的犯罪，因为毕竟没有发生危害后果，比交通肇事罪、以危险方法危害公共安全罪轻。答题要点：意在维护公共交通的安全。具体来讲，危险驾驶罪，是指在道路上驾驶机动车追逐竞驶，情节恶劣，或者在道路上醉酒驾驶机动车的行为。5、携带凶器抢夺考点分析：刑法第267条第2款规定，携带凶器抢夺的，以抢劫罪定罪处罚。根据司法解释，“携带凶器抢夺”，是指行为人随身携带枪支、爆炸物、管制刀具等国家禁止个人携带的器械进行抢夺或者为了实施犯罪而携带其他器械进行抢夺的行为。携带认定：现实支配，行为人随时可以使用自己所携带的物品。不同于持有（事实支配，不要求行为人可以时时刻刻地现实上予以支配）。所谓暴力：是指行为人对被害人的身体实行打击或者强制。抢劫罪的暴力，是指对被害人的身体施以打击或强制，借以排除被害人的反抗，从而劫取他人财物的行为。这里的其他方法，是指行为人实施暴力、胁迫方法以外的其他使被害人不知反抗或不能反抗的方法。答题要点：是指行为人随身携带枪支、爆炸物、管制刀具等国家禁止个人携带的器械进行抢夺或者为了实施犯罪而携带其他器械进行抢夺的行为。（此为答题要点）二、简答题1、什么是刑法上的危险行为？为什么说危险行为是所有犯罪构成的必要条件？考点分析：本题涉及的是刑法犯罪构成上的内容，依照我国刑法教材通用的四要件即主体、主观方面、客体、客观方面的犯罪构成说，危险行为属于客观方面的内容，所以说在现行犯罪构成上危险行为是一必不可少的构成要件犯罪客观方面是指《刑法》规定的，说明行为的社会危害性，而为成立犯罪所必须具备的客观事实特征。它包括危害行为和危害结果，犯罪的时间，地点。方法（手段）也是少数犯罪的必备条件。犯罪客观条件分为两类：一类是必要条件，即任何犯罪都必须必备的条件，如危害行为。另一类是选择条件，即某些犯罪所必须必备的条件或者是对行为构成因素的特别要求，前者指危害结果，后者指包括时间，地点，方法（手段）。在其中，可以很明显地看出，危害行为是占据重要地位的一个要件。刑法规定的危害社会犯罪行为分为作为与不作为两种基本形式：作为——指犯罪人用积极的行为实施的刑法禁止的危害社会行为，即不当为而为之。作为是人的身体的积极动作。如果行为人违反刑法禁止性规范，即违反不当为的义务而实施某种行为的，就成为危害行为中的作为。不作为——是指犯罪人有义务实施且可能实施某种积极的行为而未实施的行为，即当为而不为。构成刑法中的不作为，客观方面必须具备三个条件：一是行为人负有实施某种积极行为的特定义务。二是行为人有履行特定义务的实际可能性。三是行为人未履行特定义务。答题要点:（一）刑法上的危险行为是是由行为人的意识、意志支配的违反刑法规定的危害社会的客观活动。危害行为有两个必备的基本特征：（1）社会危害性（详解）（2）社会重要性（详解）（二）危害行为的三个特征如下：（1）危害行为是表现于外部的行为人的动静。这是危害行为的客观外在特征，刑法理论上将其称为危害的“体素”。A.危害行为是人的行为，包括自然人和法人。B.危害行为是人身体的活动，包括身体的动和静。(2)行为人身体的活动，包括身体的动和静。这是危害行为的主观内在特征，刑法理论将其称为“心素”。(3)行为人的身体动静，必须对社会具有危害性。这是危害行为的法律特征，刑法上称其为危害行为的“介素”。（各点需要引用相关知识进行扩展）从心里所想——行为所作——后果所成三阶段结合以上三个特征是每一个危险行为所必须具备的，缺一不可。所以说危险