第一章商法概述.

第一章商法概述1商法COMMERCIALLAW第一章商法概述第一章商法概述2中国商法制度的建立对于当代中国的经济乃至政治格局的变化都产生了深远影响。在法律用语中，商具有特定的含义，但其内涵和外延都随着历史的发展而不断丰富。形式意义上的商法典主要分为三大类，分别以德国、法国、日本为代表。商法具有调整行为的营利性等特征，又具有商主体严格法定等原则。本章导语第一章商法概述3关于商法的调整对象，不同法系国家的商法学界所持的观点差异较大。就我国商法而言，可以认为，商事法律关系，是指因商行为的实施而发生的权利义务关系。第一章商法概述4我国多数学者主张，商法体系主要包括商主体、商行为、商事营业、商号、公司法、证券法、保险法、破产法、海商法。在传统商法中，商法的渊源主要为商制定法、商判例法、商习惯法和商法学说。我国商法的渊源主要为制定法、立法和司法解释、商事自治法等。中国商法的独立性的内在基础，仍有待深入研究。是否及如何制定中国商法典，是中国当代商法发展的一大难题。第一章商法概述5章节目录第一节概述第二节商法调整的对象第三节商法的体系和渊源第四节商法与其他法律部门的关系第五节商法的产生和发展第六节中国商法的演变及制定中国《商法典》展望第一章商法概述6商法COMMERCIALLAW第一节概述第一章商法概述7本节内容概要商法的诞生为“平等”、“自由”精神在“尘世”的落实奠定和提供了经济上的制度基础和法律依据。中国商法制度的确立对于对于当代中国的经济乃至政治格局的变化都将产生深远的影响。本节知识点01．商法精神的时代价值02．“商”的意义03．商法的概念04．商法的特征05．商法的原则本节关键词商法时代；商法精神；中国商法的时代价值；商；商法；商法的特征；商法的原则第一章商法概述8一、商法精神的时代价值（一）商法时代的界定（二）商法时代的价值（三）商法精神的时代价值1.中国商法制度的建立将从制度上保障中国的市场经济体制的完整性和稳定性。2.中国商法制度的建立将推动中国政治体制改革与发展。3.中国商法制度的建立将构建不同政治制度下中国法律协调与统一的基础。4.中国商法制度的建立对于中国长久的开放和中国走向世界将产生深远影响。第一章商法概述9反思：全社会的低层次“商化”与信仰缺失官商合一与不公平竞争第一章商法概述10二、“商”的意义（一）语词学中的“商”（二）经济生活中的“商”（三）法学上的“商”第一章商法概述11三、商法的概念商法是指调整商事交易主体在其商行为中所形成的法律关系，即商事关系的法律规范的总称。1.狭义的商法2.广义的商法3.形式意义上的商法4.实质意义上的商法第一章商法概述12四、商法的特征（一）商法调整行为的营利性特性（二）商法调整对象的特定性（三）商法规范较强的技术性和易变性（四）商法的公法性（五）商法的国际性第一章商法概述13五、商法的原则（一）商主体严格法定原则（二）公平交易原则（三）交易简便、迅捷原则（四）鼓励交易原则（五）交易明确、安全原则另可参阅王保树：《商法总论》，清华大学出版社2007年版。或《中国商事法》，人民法院出版社2001年版。第一章商法概述14思考：民商法上具有保护交易安全意义的制度有哪些？第一章商法概述15商法COMMERCIALLAW第二节商法调整的对象第一章商法概述16本节内容概要本节首先探讨了商法独立调整对象的价值，其次研究了有关商法独立调整对象存在的理论及其争辩，在此基础上对商法的调整对象作出了界定，最后对商法调整对象与民法调整对象的区别与联系进行了分析。本节知识点01．商法独立调整对象存在的价值02．商法调整对象论争03．商法调整对象界定04．商法调整对象相关问题探讨本节关键词商法调整对象；商事法律关系；民事法律关系第一章商法概述17一、商法独立调整对象存在的价值商法调整的对象，是指商法作为特殊的法律规范体系对现实生活发生作用的范围。独立的商法调整对象反映了商法独立存在的可能性和必要性，是商法部门建立的基础，是商法区别于其他法律部门的本质特征所在。第一章商法概述18二、商法调整对象论争（一）主要大陆法系国家与英美法系国家（二）中国（三）代表性观点第一章商法概述19三、商法调整对象界定商法调整对象是商事法律关系。商事法律关系之所以能构成独立的调整对象，这是由商事法律关系作为特殊的社会关系的自身特性所决定的。商事法律关系是一种经营性关系，即由经营主体所从事的经营性行为而形成的特殊社会关系，是实施了经营行为的经营主体及其之间的对内对外法律关系。第一章商法概述20四、商法调整对象相关问题探讨（一）商事法律关系与民事法律关系（二）商事法律关系内容的特殊性（三）商事法律关系理论与我国的商事立法第一章商法概述21商法COMMERCIALLAW第三节商法的体系和渊源第一章商法概述22本节内容概要本节通过考察商法的源流以及大陆法系和英美法系在商法体系理论上的差异并结合我国的立法和理论，构建起商法的体系；结合现行的立法以及法学理论研究，对商法的渊源作出了界定。本节知识点01．商法的体系02．商法的渊源本节关键词商法体系；商身份法；商行为法；商法第一章商法概述23一、商法的体系（一）商法体系的概念（二）商法体系的历史分析1.传统商法2.现代商法（三）传统商法体系中两大法系区别1.大陆法系2.英美法系（四）我国商法体系界定1.学界观点2.本书观点第一章商法概述24二、商法的渊源（一）商法的渊源概述1.商法渊源的概念2.大陆法系理论中的商法渊源3.英美法系理论中的商法渊源（二）我国商法的渊源1.法律2.行政法规3.地方性法规4.国际条约、国际惯例5.立法解释6.司法解释7.商事自治规则第一章商法概述25商法COMMERCIALLAW第四节商法与相关法律部门的关系第一章商法概述26本节内容概要本节考察了商法与民法、商法与经济法、商法与经济法等部门法学的联系和区别，从而明晰商法的与其他法律部门的边际，以利于完善我国的商法体系。本节知识点01．商法与民法02．商法与经济法03．商法与行政法04．商法的独立性问题本节关键词商法；民法；行政法；公法规范；私法规范；商法独立性；民法；经济法；民商合一；民商分立第一章商法概述27一、商法与民法商法与民法的关系是商法与其他法律部门的关系中最重要的和最基本的问题之一，也最易引起理论争议，它是商法的独立性之关键所在。在大陆法系国家，无论立法体例上奉行民商合一还是民商分立，在法律部门的划分上，商法都是一个相对独立的法律部门。理论上，商法与民法之间的关系主要表现在以下几个方面：第一章商法概述281.民法与商法是调整民商事行为的法律。但是，在法律部门的相互关系上，民法是普通法或基本法，商法是特别法；民法是抽象化的法律表现，商法是具体化的法律表现。2.民法与商法都属于私法范畴，即都是以调整平等主体之间关系的法律规范为主构成的法律。但是，民法是纯私法，调整的是平权关系；商法则以私法为主体，兼具公法性内容，调整的是平权与不平权兼有的关系。因此，民法是私法规范体系；商法是以私法规范为主体，私法规范与公法规范相结合的法律规范体系。第一章商法概述293.民法作为基本法或普通法，调整的范围广泛，它适用于各类民事主体所实施的民事行为。商法调整范围有限，它仅仅适用于民事主体中从事商事经营活动那一部分，或仅仅适用于民事行为中与营利相关的那一部分行为，即商人所从事的商行为。民商法并行但不完全兼容，民法的内容不全部在商法之中，商法的内容很大一部分民法中未涉及到。第一章商法概述30二、商法与经济法商法与经济法的关系是20世纪以来影响商法发展的又一理论难点。由于经济法本身没有形成统一的理论体系，更没有能成功地制定出法典，因此，在经济法与商法的关系上，理论上的观点亦莫衷一是。1.经济法的概念2.商法与经济法的区别3.商法与经济法的联系第一章商法概述31三、商法与行政法商法作为私法规范与公法规范相兼容的法律规范体系，其公法性规定主要为行政法律规范。因此，商法与行政法既存在性质上的区别，又存在规范体系上的联系。1.联系2.区别第一章商法概述32四、商法的独立性问题（一）从商法与民法的关系探讨商法独立性问题民商合一并不能否定商法的独立性地位：1.民商合一往往是特定的历史因素导致的；2.民商合一仅仅是一种形式上的合并；3.民商合一的立法形式不能否定商法在理论上的整体性。参考文献：1、王保树：《商法总论》，清华大学出版社2007年版。2、王小能、郭瑜：商法独立性初探——从票据法与海商法的角度，中国民商法律网3、张谷：商法，这只寄居蟹——兼论商法的独立性及其特点，中国民商法律网4、朱庆：《我国商人法构建中的若干基本问题反思》，载王保树主编《商事法论集》第14卷，法律出版社2008年版。注：善加利用安大图书馆电子资源，如中国期刊网。第一章商法概述33四、商法的独立性问题（二）从商法与经济法的关系探讨商法独立性问题1.“经济法取代商法”观点辨析2.“经济法取代商法”观点本质（三）中国商法的独立性1.商法部门和商法学的建立2.中国商法典或商法通则的制定第一章商法概述34商法COMMERCIALLAW第五节商法的产生和发展第一章商法概述35本节内容概要本节主要就商法的起源、欧洲早期的商事立法、现代商事法的发展与当代主要商法体系的形成等问题展开研究，对商法的产生与发展进行了论证。本节知识点01．商法的起源02．欧洲早期的商事立法03．现代商事法的发展与当代主要商法体系的形成本节关键词商人同业行会自治规则；法国商法法系；德国商法法系；英美商法法系第一章商法概述36一、商法的起源（一）在古代社会，即使在罗马法高度发达的时代，也没有能形成现代意义的商法。（二）近代商法起源于中世纪地中海沿岸的商业城市和海上贸易。11世纪之后，伴随着农业的发展，商品贸易在欧洲逐渐繁荣起来。在此过程中发展起来的商法，其法律渊源主要有城市法、商人同业行会自治规则、商事和海事判例、地区和跨地区的商人习惯法以及国王、领主、教会颁布的单行法规。第一章商法概述37二、欧洲早期商事立法一、欧洲早期商事立法的起因二、欧洲早期商事立法的内容第一章商法概述38三、现代商事法的发展与当代主要商法法系的形成（一）法国商法法系（二）德国商法法系（三）英美商法法系第一章商法概述39商法COMMERCIALLAW第六节中国商法的演变及制定中国《商法典》展望第一章商法概述40本节内容概要本节主要分析近现代中国商法体系的形成演变过程并对独立的商法体系的构成进行了研究；重点讨论了中国商法的影响因素以及中国商法典所面临的理论和实践问题。本节知识点01．近现代中国商法体系的形成02．大陆法系商法对中国商法的历史影响03．当代中国制定统一的商法典面临的难点和问题本节关键词《大清商律草案》；《公司法》；德国商法；立法体例；立法技术；立法理念；商法制度；商法规则；德国商法典；《美国统一商法典》；中国商法典第一章商法概述41一、近现代中国商法体系的形成（一）古代“商法”（二）近现代意义上的商法（三）辛亥革命后的商事立法（四）独立的商法部门的形成第一章商法概述42二、大陆法系商法对中国商法的历史影响（一）大陆法系商法在中国的传播1.域外商法制度在中国的传播2.中国的回应（二）大陆商法对中国商法的影响1.立法体例上的影响2.立法技术上的影响3.立法理念上的影响4.商法制度、规则上的影响第一章商法概述43三、当代中国制定统一的商法典面临的难点和问题（一）从商法制定的经验看，在进入21世纪的时候，我们很难再继续依照以德国商法为代表的大陆法国家商法典的立法经验来制定中国的商法典。（二）《美国统一商法典》在立法基础、立法方式都远不同于大陆法系。因为法系方面的巨大差异，加之中国现有的商法基础格局，中国目前同样很难完全依照美国的经验制定一部统一的商法典。第一章商法概述