第一章合同与合同法概述讲义

1合同法总则第一章合同与合同法概述第一节合同概述一、合同的概念“在商业时代里，财富多半是由允诺组成的”（庞德），正是无数的合同支撑着我们的日常经济生活。合同是人与人之间建立民事法律关系的最主要的形式，没有人可以在现代社会中离开合同而生活。由于社会上各种各样的活动大都是通过合同制度来运营，或者可以用合同制度加以理解（比如以合同关系解释企业的经济学理论），因此有人说这是合同时代的到来。尽管“合同”充斥着整个社会，成为尽人皆知的词汇，但究竟什么是法律上的合同？自罗马法以来，合同一直是民法中一个重要概念。（一）大陆法系——协议说“协议说”来源于罗马法，在罗马法中，契约被定义为“得到法律承认的债的协议”。在罗马法中买卖合同是纯粹合意的产物。合同的成立即合意的达成，但要使合同的成立为法院所认可，仅仅用非正式的表达方式表示同意是不够的，还必须具备其他因素，如一定的言辞、动作、程序等。这一概念基本上为大陆法所继受。正如德国学者萨维尼所指出的“契约之本质在于意思之合致”。（二）英美法系——允诺说英美法传统理论认为，合同是一种“允诺”。允诺者，指一方当事人对于他方当事人负担行为或不行为义务的表示。负担此义务者为“允诺人”（promisor）,享有此权利者，为“受领允诺人”（promisee）。例如：甲对乙说：“你愿不愿意以10万元购买1994年出厂的福特千里马汽车？”乙回答说：“我愿意”。则甲为允诺人，乙为受领允诺人。在英美法中，一个非常通行的定义是：合同是能够直接或间接地由法律强制执行的允诺。但是由于英美法的合同概念仅强调一方对另一方作出的允诺，没有强调双方当事人的合意，而这正是合同成立的关键因素，因此也受到许多学者的批评。然而认为两大法系关于合同的概念存在重大分歧，也与实际情况并不相符。事实上，英美传统的合同法主张合同是一种允诺，但根据合同法中的“交易原则”，并非任何允诺都是可以强制执行的，要使一项允诺具有强制执行的效力，受允诺人必须予以回报（对价），从而使双方之间存在某种交易。据此可见，英美合同法认为合同并非一种单方允诺，而是以交易为基础的允诺，是双方“允诺”的交换，这就和大陆法合同的概念十分接近。由于“允诺说”容易导致将合同视为单方允诺的误解，所以一些英美法学者也开始采纳大陆法关于合同的见解，将合同视为一种协议。如《牛津法律大辞典》给合同下的定义为：“合同是二人或多人之间为在相互间设定合同义务而达成的具有法律强制力的协议。”由此可见，英美法与大陆法在合同概念有逐步接近的趋势。（三）我国《合同法》对合同的定义第2条第1款：“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利、义务关系的协议。”对于合同的概念，我国理论界存在两种观点：1.狭义的“合同”概念民法上的合同仅指债权合同，即以发生债的关系为目的的合意。2.广义的“合同”概念凡是以发生民法上效果为目的的合意，都属于合同的范畴，不但包括所有以债之发生为直接目的的合同，包2括债权合同+物权合同（抵押合同、质押合同、土地使用权转让合同）+合伙合同、联营合同+新类型的合同（承包合同）。目前我国学者大都采纳了广义的合同概念，而我国《民法通则》第85条关于合同的概念的规定（合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议。）实际上也采纳了广义的合同概念。（也有学者认为此处所称的“民事关系”应仅指债权债务关系。因为是规定在“债权”一节，明定合同为发生债的原因。）关于应当采纳广义还是狭义的合同概念，值得探讨。狭义的合同概念将合同作为发生债权债务关系的合意，这是完全符合大陆法的债法理论的。根据大陆法民法体系，合同是债的一种形式或债的发生原因，合同法只是债法的组成部分而不是与债法相分离的、与物权法等法律相对应的部门。从民法规范的适用和体系建立的意义上，强调合同是债的形式，是极为必要的，但这并不意味着合同在内容上仅限于债权债务关系的合意。债权债务关系是民法调整的财产关系的主要形式，但并非惟一形式。现实生活中，权利人行使各项民事权利，都有可能借助合同的形式。这些合同仍然是就民事关系的设立等达成合意，因此当然属于民事合同的范畴。事实上，也不可能在合同法之外，就这些合同单独制订其他合同法律。如果认为合同只是发生债权债务关系的合意，则未免将合同限定得过于狭窄，并将使许多民事合同关系难以受到调整。二、合同的法律特征（P6）（一）合同是平等主体所实施的一种民事法律行为（二）合同以设立、变更或终止民事权利义务关系为目的（三）合同是当事人协商一致的产物或意思表示一致的协议三、合同的分类合同分类的意义1．有助于合同立法的科学化（1）确定典型合同（2）对每类合同的成立、效力的特殊性予以规定（3）分清各类合同之间的关系2．有助于合同法的妥当适用3．有助于当事人订立和履行合同（一）有名合同与无名合同根据法律上是否规定了一定的名称并加以规范。合同类型自由与典型合同基于合同自由原则，当事人在不违反法律强制性规定或公序良俗的范围内，得订立任何内容的债权合同，与物权法定主义不同。法律对债权合同虽不采类型强制原则，但对若干日常生活上常见的合同类型，设有规定，并赋予一定名称。有名合同，又称典型合同，是指法律上已经确定了一定的名称及规则的合同。如《合同法》规定的15类合同都属于有名合同。除合同法规定之外，一些单行法律也规定了一些合同关系，如担保法规定的保证合同、抵押合同、质押合同，保险法规定的保险合同。典型合同的功能1．以任意规定补充当事人约定之不足2．以强行规定保护当事人的利益无名合同，又称非典型合同，是指法律上尚未确定名称与规则的合同。合同法不仅不禁止当事人订立无名合同，甚至鼓励。这是合同自由的固有含义。法律创设典型合同，其主要机能在于：以任意规定补充当事人约定之不备；以强行规定保护当事人的利益。认定某一合同究竟属于何种法定3合同类型，主要目的在于确定任意规定或强行规定的适用。法律不是凭空创设合同类型，而是就已存在的生活事实，斟酌当事人的利益状态及各种冲突的可能性，加以规范。区分的法律意义：两者适用的法律规则不同。无名合同的主要问题，在于其合同内容不完备时，应如何适用法律。此又涉及无名合同的类型问题，学说上尚无定论，一般分为以下几类：1.纯粹的无名合同，指以法律完全无规定的事项为内容的合同，即其内容不符合任何有名合同要件的合同。如使用他人肖像的合同、瘦身美容合同、加盟店合同、企业咨询合同、演出合同等现代新型合同。处理方法：依合同目的、诚信原则及交易惯例确定。2.合同联立，指数个合同（典型或非典型）具有互相结合的关系，其结合的主要情形有：（1）单纯外观的结合，即数个独立的合同仅因缔约的行为（如订立在一个书面）而结合，相互间不具依存关系。例如，甲交A车于乙修理，并向乙租用B车。于此情形，应分别适用各自的典型合同的规定，即关于A车的修理适用承揽的规定，关于B车的租用适用租赁的规定，彼此间不发生任何牵连。（2）具有一定依存关系的结合，即依当事人之意思，一个合同的效力依存于另一个合同的效力。例如：甲经营养鸡场，乙向甲借款开设香鸡城，并约定乙所需的鸡，均应向甲购买。（相互依存）甲向乙买马，并向乙租用马鞍一周之合同（一方依存）甲与乙约定，甲如在一个月内被录取为研究生，则甲向乙购买电脑，否则甲向乙租用电脑三个月（选择其一）于此情形，合同之间具有依存关系，其个别合同是否有效成立，虽应就各该合同加以判断，但设其中一个合同不成立、无效、撤销或解除时，另一个合同亦同其命运。3.混合合同。在非典型合同中，混合合同在实务上最为常见。混合合同是指由数个典型或非典型合同的部分而构成的合同。混合合同在性质上系属一个合同，与合同联立有别。例如，甲在学校附近经营宿舍，学生乙与甲订立所谓包膳宿合同，由甲交付房间，供应早餐及打扫房间、洗衣服，乙每月支付1000元。试问：1.设甲供应之早餐含有不洁物，致乙中毒时，乙得向甲主张何种权利？得否解除合同？2.设甲交付之房间，屋顶龟裂，具有危险性时，乙得向甲主张何种权利？得否解除合同？关于混合合同的法律适用有三种学说：（1）吸收说，认为将混合合同分为主要部分和非主要部分，以主要部分适用的法律规范调整该合同。古罗马法不承认契约自由，因此采纳吸收主义，但吸收适用的方式有悖于当事人订立合同的真正目的的弊端。（2）结合说，认为应分解混合合同的各条款分析其构成，结合起来统一适用，系统地发现其法律效果。（3）类推适用说，认为应当就混合契约的各个构成部分类推适用于法律对各典型契约所作的规定。事实上，没有任何一说可以单独圆满解决混合合同法律适用问题。于当事人未有约定时，应依其利益状态、合同目的及斟酌交易惯例决定适用何说较为合理。根据德国通说，将混合合同分为四类加以说明：①典型合同附其他种类的从给付。即双方当事人所提出的给付符合典型合同，但一方尚附带有其他种类的从给付义务。例如，甲租屋于乙（租赁），附带“打扫”义务（雇佣），此类型混合合同原则上应采吸收说，适用典型合同（租赁）的法律规定。②类型结合合同。即一方当事人所负的数个给付义务属于不同合同类型，彼此间居于同值地位，而他方当事人仅负单一的对待给付（有偿合同），或不负任何对待给付。如前所举包膳宿合同。此类型混合合同原则上应采结合说，食物供给适用买卖，房屋住宿适用租赁。其中一项给付义务不履行或具有瑕疵时，得依其规定行使权利。例如，供给的食物不洁时，得请求减少对待给付，甚至解除之（买卖的部分），但合同本身原则上并不因此而受影响。惟倘数项给付构成经济上一体性时，应同其命运。例如，甲向乙租用停车场（租赁），并由乙维护汽车（雇佣），倘乙终止租赁部分时，其汽车维护部分应随之消灭。4③双重典型契约，又称混血儿契约，即双方当事人互负的给付各属于不同的契约类型。例如，在租赁房屋时，承租人以提供劳务代替交付租金。此类型混合合同原则上应采结合说，分别适用其所属合同类型的规定。④类型融合合同，或称狭义的混合合同，即一个合同中所含的构成部分同时属于不同的合同类型。例如，甲以半赠的意思，将价值2万元的画以1万元出售于乙，学说上称为混合赠与。于此情形，甲之给付既然同时属于买卖与赠与，原则上应适用此两种类型的规定：关于物之瑕疵，依买卖的规定，关于乙不当行为则依赠与的规定加以处理。（二）诺成合同与实践合同根据合同的成立是否以交付标的物为成立要件。诺成合同又称为不要物合同，是指以当事人的意思表示一致为成立要件的合同。这种合同不以交付标的物作为合同成立要件，故又称不要物合同。如买卖合同、租赁合同等。实践合同又称要物合同，是指除当事人意思表示一致外，还需要交付标的物才能成立的合同。诺成合同应该是合同的一般形态，法律规定实践合同是为了在特殊情况下保护一方当事人的利益，例如小件寄存合同，在没有交付物之前，合同不成立，保管人可以接受其他人的寄存。在这种合同中，只有即时交付才能保护债权人的利益与交易安全。诺成合同与实践合同的区别，并不在于一方是否应交付标的物，主要在于两者成立与生效的时间是不同的。根据传统民法，买卖租赁、雇用承揽、委托属于诺成合同，而使用借贷、保管、运送属于实践合同。我国合同法中，实践合同主要有三种情况：第一，客运合同（自承运人向旅客交付客票时成立，因此如果车辆早开或晚点则构成违约）；第二，一般保管合同（自保管物交付时成立）；第三，自然人之间的借款合同（自借款人提供借款时生效）。区分的意义：1．两者成立要件不同“要物”：成立要件？生效要件？如果法律明确规定为成立要件的，依法律规定。例如《合同法》第367条规定：“保管合同自保管物交付时成立，但当事人另有约定的除外。”法律已经对交付标的物的效力作了规定，在此情况下，未交付应认为合同没有成立。但在法律没有作出规定的情况下，应视为生效要件比较合理，因为即使在没有交付标的物之前，双方毕竟已经达成了合意，将交付作为生效要件，当事人可以通过另行交付使合同生效，而不必重新达成合意，当事人也不能对先前已经达成的合意反悔。2．两者当事人的义务不同1）诺成合同：违反给付义务——违约责任2）实践合同：违反给付义务——缔约过失责任（三）双务合同与单务合同根据双方当事人是否存在