第二章中国法律制度简介.

第二章中国法律制度简介目录•法律的定义、本质、特征、功能、运行及目标•中国的法律体系•主要法律部门宪法及宪法相关法民法商法行政法经济法社会法刑法诉讼与非诉讼程序法法律的定义、本质及特征•定义：是统治阶级意志的体现，是由国家制定或认可的，并由国家强制力保证实施的一系列行为规范的总和，它以规定当事人权利和义务为内容。•本质：统治阶级意志的体现•特征：由国家制定或认可的；由国家强制力保证实施的；行为规范规定当事人权利和义务为内容法律的功能•法律的规范功能：指引功能，即法律明确规定人们在一定条件下可以做什么，应当做什么或不应当做什么，从而指导人们做出自己的行为选择。评价功能，即法律作为一种行为标准和尺度，具有判断、衡量人们的行为的功能，从而达到指引人们的行为的效果。教育功能，指通过法律的实施对一般人今后的行为所发生的影响，如对违法犯罪行为的制裁，也是对一般人的教育和警告。预测功能，是指根据法律规定，人们可以预先知晓或估计到人们相互间将如何行为，进而根据这种预知来做出行动安排和计划。强制功能，主要是制裁惩罚违法犯罪行为，以及预防违法犯罪行为。法律的功能•法律的社会功能：政治功能，指统治阶级运用法律调整各种政治关系（统治阶级与被统治阶级、同盟阶级的关系，统治阶级内部的关系），以确认和维护其经济和政治上的统治地位，维护其整体的统治秩序。执行社会公共事务的功能。维护社会秩序、促进改革、文明、民主与社会、经济的可持续发展。根据一定价值准则进行利益分配，确定和维护个人在法律上的权利与义务。国家机关及其公职人员的公务行为提供法律上的根据以及对他们滥用权力的行为进行制约。预防和解决社会成员之间的争端。预防和制裁违法、犯罪行为。为法律本身运行和可持续发展提供制度和程序。法律的运行•立法：通常指特定国家机关依照一定程序，制定或者认可反映统治阶级意志，并以国家强制力保证实施的行为规范的活动。或是由特定的主体，依据一定职权和程序，运用一定技术，制定、认可和变动法这种特定规范的活动。在中国：从狭义的解释来看，根据我国现行宪法，立法是指全国人民代表大会及其常设机关制定和变动法律这种特定规范性文件的活动。从广义来看，立法是指从中央到地方一切国家机关制定和变动各种不同规范性文件的活动。法律的运行•特征：立法是国家履行职能的主要方式之一，是国家的一项专门活动。立法既包括有立法权的专门国家机关进行的立法活动，也包括经授权的国家机关进行的立法活动。立法是依照法定程序进行的活动。立法是一项包括多种法律变动的专门活动。•立法程序：1.提出法案；2.审议法案；3.表决和通过法案；4.公布执法•定义：亦称法律执行，是指国家行政机关依照法定职权和法定程序，行使行政管理职权、履行职责、贯彻和实施法律的活动。广义的执法或法的执行是指国家行政机关、司法机关及其公职人员依照法定程序实施法律的活动。狭义的执法是指法的执行，则专指国家行政机关的公职人员依法行使管理职权、履行职责、实施法律的活动。人们把行政机关称为执法机关，就是狭义上使用执法的。执法本讲义所讲的执法是指狭义的法的执行。国家行政机关执行法律是法的实施的重要方面。现代社会，行政机关被称为国家立法机关的执行机关，后者制定的法律，法规主要由前者贯彻、执行、付诸实现。公职人员或机关在法律规定的时间、地点、范围内依照特定的法律执行才叫执法。执法•特点：1．执法是以国家的名义对社会生活进行全面管理，具有国家权威性；但必须依法行政。2．执法的主体是国家行政机关公职人员。3．执法具有国家强制性，行政机关执行法律的过程同时是行使执法权的过程，行政机关根据法律的授权对社会进行管理，一定的行政机关是进行有效管理的前提。4．执法具有主动性和单方面性。执行法律既是国家行政机关进行社会管理的权力，也是它对社会、对民众承担的义务既是权力也是职责。应当以积极的行动主动执行法律、履行职责，而不一定需要行政相对人的请求和同意；否则可能失职：行政不作为。执法•原则：1．依法行政的原则。这是指行政机关必须根据法定权限、法定程序和法治精神进行管理，越权无效。这是现代法治国家行政活动的一条最基本原则。2．讲求效能的原则。这是指行政机关应当在依法行政的前提下，讲究效率，主动有效的行使其权能，以取得最大的行政执法效益。3．公平合理原则。这是指行政机关在执法时应当权衡多方面的利益因素和情况因素，在严格执行规则的前提下，做到公平、公正、合理、适度，避免由于滥用自由裁量权而形成执法轻重不一、标准失范的结果。司法•司法（Justice）是指国家司法机关及其司法人员依照法定职权和法定程序，具体运用法律处理案件的专门活动。在西方资本主义国家，由于“三权分立”，司法与行政、立法之间有严格界限和区分。司法•司法特点中立：法官就要像排球裁判那样居中裁判，不偏不倚地、公正地对待原被告和控辩双方，力求不受立场限制地做出准确判断。司法是解决社会矛盾最后的防线，但不是惟一的手段，通过谈判和解、调解和仲裁解决民事纠纷应是当事人的首选方式，不到最终不要随便动用国家的司法资源去解决民间纠纷。司法机关不应该主动出击，而应被动地等待，一般来说就是实行不告不理原则，法官不能主动地挑起当事人去打官司。司法独立：确保司法公正的必要。“法官除了法律，没有别的上司。”“军人以服从命令为天职，法官以服从法律为天职。”美国司法机关不仅完全地独立于立法和行政机关，而且还享有违宪审查权，可以撤销违反宪法的法律和行政行为。我国宪法第126条规定：“人民法院依照法律独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。”我国法院无权对立法机关的行为，包括对违反宪法的法律法规进行司法审查。内部：审级独立；上下级是监督而非领导关系。司法统一：统一性有两个方面的内涵，其一是司法权由法定机关统一行使，其他机关不能分享；其二是用司法解释或指导性判例统一全国各级审判机关的裁判尺度。与地方保护主义做斗争。专业：专业性作为司法权和司法机关的特点是理所当然的。美国法院的法官不仅都受过严格的法学教育和训练，而且有丰富的司法实践经验。初审法院的法官大都是从优秀的律师中产生，上级法院的法官也要从下级法院的优秀法官中选拔，从而保证了法官队伍的高度专业性。公开：司法权的公开性也可以称为民主性；中国有人民陪审员制度；接受社会和新闻媒体监督。权威：最重要的一个特点，是其前面几个特点所决定的。司法权的中立性、独立性、统一性、专业性和公开性决定了它必然具有权威性守法•守法，又称法的遵守，是指各国家机关、社会组织和公民依照法律的规定去行使权利和履行义务的活动。守法是法的实施的基本要求，也是法的实施的最基本最普遍的形式。守法•守法的主体是全方位的、广泛的。首先，它包括一切国家机关、武装力量、政党、社会团体、企事业组织。•守法的范围是遵守特定国家机关制定的所有规范性法律文件和非规范性法律文件。在我国，守法的范围包括宪法、法律、行政法规、地方性法规、民族区域自治地区法规、特别行政区的法律，以及我国参加或同外国缔结的国际条约和我国承认的国际惯例，等等。•守法的内容简而言之就是依照法律办事。其包含两层含义：一是依照法律享有权利并行使权利；二是依照法律承担义务并履行义务。法律的目标与价值•引言：•“法学家必须从目的论的角度出发研究法律；法学家必须观察各种法律要素是如何在其各自的运作过程中证明自身的：她们的运作将会导致有用的结果还是会导致有害结果、将会导致与文化相一致的结果还是会导致与文化相反的结果，以及将会导致使价值据以得到公正评价的结果还是会导致使价值得不到公平评价的结果”。——Kohler，IntroductiontoRogge`sMethodologischeVorstudienzueinerKritikdesRechts（1911）viii.法律的目标•从部门法的角度看：宪法的目标是限制权力保障权利；刑法的目标是惩罚犯罪和让犯罪人回归社会，成为正常的社会人；合同法的目标在于维护交易的秩序与安全；国际法的目标在于维护国际秩序，促进人类社会的共同进步与发展。•那么，法律的一般目标是什么？法律的目标•罗斯科·庞德《法理学》（第一卷）•“有关法律的目的——亦即有关社会控制的目的以及作为社会控制之一种形式的法律秩序的目的——以及从这种法律目来看法律律令应当是什么的哲学观、政治观、经济观和伦理观，乃是法官、法学家和法律制定者工作中的一个具有头等重要意义的要素。”•“正义，亦即法律的目的，……”•庞德认为法律的目的就是社会控制的目的，就是能够实现对社会利益的保护，就是法律秩序的目的，就是正义。“法律”的目的是尽可能地合理地构建社会结构，以最小的阻力和浪费最大限度地满足社会成员的利益。法律的价值•法律的价值：法律所具有的、对人们有意义的、可以满足人们需要的功能与属性。•法律的工具性价值：法律与其他社会规范或者调整社会关系的手段相比有什么样的比较独特的优点，例如较强的稳定性。可预测性等。•法律的实质性价值：法律处在其实际内容方面秉持什么样的价值准则，即法律应根据哪些准则来制定和实施，应当有助于保护哪些利益。法的基本价值•不同的学者有不同的归纳和认识。•张文显：人权、秩序、自由、正义和效率。•卓泽渊：秩序、效益、自由、平等、人权和自由。•博登海默：正义和秩序，正义包括自由、平等、安全和共同福利。正义•正义是法律的先导•⑴从执法上讲，执法者的执法活动：•①以统治者熔铸于法律规范中的正义观念为指导，以实现立法愿意为目标；•②执法活动也要受执法者本人的正义观念的左右。•⑵法律能否被良好的遵守的因素：•①法律本身是否具有正义性，具有多大的正义性；•②社会民众的正义观念怎样；•③法律所包含的正义观念与社会民众的正义观念是否吻合•法律对正义的意义•⑴分配权利义务以确立正义；•⑵惩罚违法犯罪以保障正义；•⑶补偿受害损失以恢复正义。自由•法律自由，是指一定社会中人们受到法律保障或得到法律认可的按照自己的意志进行活动的人的权利。•古罗马法学家西塞罗有一句名言：为了得到自由，我们才是法律的臣仆。具体的说：•①从法律权利和法律义务来看，法律权利是为自由而设定的，法律义务也是为自由而设定的；•②从法律的授权，禁止和义务规定来看，法律上的授权固然是对自由的确认，法律上的禁止和义务也应是为了确保自由而设立的；•③从法律的制定和法律实施来看，法律的制定要以自由为出发点和归宿，以自由为核心；法律的实施必须以自由为宗旨自由•法律对自由的保障作用•⑴自由需要法律的保障•①用法律保障自由是保证自由免受侵犯的需要；•②用法律保障自由是保证自由不被滥用的需要；•③法律保障自由，是宪法的使命，是其他法律，法规的重要追求。•⑵法律确定自由的范围•⑶法律保证自由的实现•①法律为自由的享有者提供实现自由的法律方式，方法。•②法律为自由的享有者提供法律保护。•③法律对侵犯自由的违法犯罪进行法律制裁，以保证自由的彻底实现。平等•平等即人与人的对等对待的社会关系。法律所追求的平等涉及人身，政治，经济，文化等各个方面。•平等和法律的价值关系•⑴平等对法律的价值意义•①平等作为价值目标，与自由，人权，正义，理性等价值准则一样是法律必不可少的价值追求。•②平等指导着法律对权利义务的公正分配。•③法律把对平等的确认，维护，实现作为自己的重要任务•④平等引导着法律的进步。平等•⑵法律对平等的价值意义•①法律是平等的重要依据；•②法律是平等的重要保障。•法律对平等的保障意义表现在：•A法律为平等设立了标准，法律为平等提供了重要的依据；•b法律为平等设定了措施，以保证平等得以顺利实现；•C法律为平等设置了保障，凡是破坏平等的法律行为都可能受到法律的制裁。秩序•秩序乃人和事物存在和运转中具有一定一致性，连续性和确定性的结构，过程和模式。•1.任何社会统治的建立都意味着一定统治秩序的形成。没有秩序的统治，根本就不是统治。秩序对于法律来说，无疑是基本的价值。•2.秩序本身的性质决定了秩序是法的基本价值。•任何时代的社会，人们都期望着行为安全与行为的相互调适