第二讲公司设立

一、公司设立概述二、公司设立的责任承担三、公司章程（一）概念公司设立是发起人为使公司取得法人资格所进行的一系列行为的总称。为设立公司而签署公司章程、向公司认购出资或者股份并履行公司设立职责的人，应当认定为公司的发起人，包括有限责任公司设立时的股东。（二）公司设立与公司成立的区别1．公司设立是一种多方法律行为（又叫合同行为，一人公司除外），而公司成立是一种事实状态（无意思表示因素）和法律后果。2．设立是成立的必经程序，成立是设立的一种结果。（三）公司设立的原则公司设立原则的演变：自由放任主义——特许主义——核准主义/准则主义第6条：设立公司，应当依法向公司登记机关申请设立登记。符合本法规定的设立条件的，由公司登记机关分别登记为有限责任公司或者股份有限公司。法律、行政法规规定设立公司必须报经批准的，应当在公司登记前依法办理批准手续。总结：准则主义+核准主义（四）公司设立的方式1.发起设立是指由发起人认购公司应发行的全部股份而设立公司。有限公司只能采取这种方式。2.募集设立是指由发起人认购公司应发行股份的一部分（不少于35%），其余股份向社会公开募集或者向特定对象募集而设立公司。补充：首次公开发行（IPO）中国证监会《首次公开发行股票并上市管理办法》第8条：发行人应当是依法设立且合法存续的股份有限公司。经国务院批准，有限责任公司在依法变更为股份有限公司时，可以采取募集设立方式公开发行股票。第9条：发行人自股份有限公司成立后，持续经营时间应当在3年以上，但经国务院批准的除外。有限责任公司按原账面净资产值折股整体变更为股份有限公司的，持续经营时间可以从有限责任公司成立之日起计算。问题：一般的股份公司可以公开募集设立吗？（四）设立登记有限公司：全体股东指定的代表或者共同委托的代理人向公司登记机关办理登记手续。股份公司：发起设立的，发起人认足公司章程规定的出资后，应当选举董事会和监事会，由董事会向公司登记机关申请设立登记；募集设立的，董事会应于创立大会结束后30日内，向公司登记机关申请设立登记。（一）发起人承担（因公司未成立）第94条股份有限公司的发起人应当承担下列责任：（1）公司不能成立时，对设立行为所产生的债务和费用负连带责任；（2）公司不能成立时，对认股人已缴纳的股款，负返还股款并加算银行同期存款利息的连带责任；解释三第4条：公司因故未成立，债权人请求全体或者部分发起人对设立公司行为所产生的费用和债务承担连带清偿责任的，人民法院应予支持。部分发起人依照前款规定承担责任后，请求其他发起人分担的，人民法院应当判令其他发起人按照约定的责任承担比例分担责任；没有约定责任承担比例的，按照约定的出资比例分担责任；没有约定出资比例的，按照均等份额分担责任。因部分发起人的过错导致公司未成立，其他发起人主张其承担设立行为所产生的费用和债务的，人民法院应当根据过错情况，确定过错一方的责任范围。（二）发起人或者公司承担1.以发起人名义签订合同发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担合同责任的，人民法院应予支持。公司成立后对前款规定的合同予以确认，或者已经实际享有合同权利或者履行合同义务，合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。2.以设立中公司名义签订合同发起人以设立中公司名义对外签订合同，公司成立后合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。公司成立后有证据证明发起人利用设立中公司的名义为自己的利益与相对人签订合同，公司以此为由主张不承担合同责任的，人民法院应予支持，但相对人为善意的除外。3.履行设立职责致人损害的责任发起人因履行公司设立职责造成他人损害，公司成立后受害人请求公司承担侵权赔偿责任的，人民法院应予支持；公司未成立，受害人请求全体发起人承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。公司或者无过错的发起人承担赔偿责任后，可以向有过错的发起人追偿。[练习题]甲、乙、丙、丁拟设立一家商贸公司，就设立事宜分工负责，其中丙负责租赁公司运营所需仓库。因公司尚未成立，丙为方便签订合同，遂以自己名义与戊签订仓库租赁合同。关于该租金债务及其责任，下列哪些表述是正确的？（2011年多选）A.无论商贸公司是否成立，戊均可请求丙承担清偿责任B.商贸公司成立后，如其使用该仓库，戊可请求其承担清偿责任C.商贸公司成立后，戊即可请求商贸公司承担清偿责任D.商贸公司成立后，戊即可请求丙和商贸公司承担连带清偿责任案例：张某等人准备设立公司从事混凝土搅拌业务。设立过程中，张某以公司名义从李某所在公司购买搅拌机一台，约定两个月内付款。合同签订后，李某所在公司依约交付搅拌机。一个月后，张某等人的公司成立。两个月期满后，张某等设立的公司未支付货款。李某要求张某设立的公司支付货款，承担违约责任。张某主张公司设立时并无主体资格，张某以公司名义签订的合同无效，不需要承担违约责任。（一）概念、性质和特征章程是关于公司组织与活动的最基本准则（实质）。章程是记载这些规则的书面文件（形式）。大陆法系一般认为，章程是公司社团的自治规则，这也是我国法学界的通说。问题：章程和发起人协议的区别？（二）章程制定在有限公司，章程由全体股东共同制定，股东应当在公司章程上签名、盖章。在一人公司中，由股东制定。在国有独资公司中，由国有资产监督管理机构制定，或者由董事会制定，报国有资产监督管理机构批准。在股份有限公司，由发起人制定。采取募集设立方式的，须经创立大会通过。问题：章程和契约的区别、共性？（三）章程修改特别决议事项。有限责任公司：必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。股份有限公司：经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。总结：（1）同是2/3，但是计算基数不同。（2）“代表2/3以上表决权的股东”不同于“2/3以上有表决权的股东”。（三）章程的效力公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力。对债权人、一般雇员等没有效力，不得以章程条款对抗善意第三人。