考试经济法复习材料

论述经济法调整对象关于经济法的具体调整对象，较为流行的学说有以下几种：1.经济协调关系说。该说将经济法的具体调整对象分为：(1)企业组织管理关系；(2)市场管理关系；(3)宏观调控关系；(4)社会保障关系。（注：杨紫煊主编：《经济法》，北京大学出版社、高等教育出版社1999年版，第28～32页。）2.需要干预经济关系说。具体有：(1)微观经济调控关系，包括国家对经济组织的调控及经济组织内部的经济关系；(2)市场调控关系；(3)宏观经济调控关系；(4)社会分配关系。（注：李昌麒：《经济法——国家干预经济的法律形式》，四川人民出版社1995年版。）3.经济管理与市场运行关系说。具体分为：(1)国家经济管理关系；(2)市场运行关系；(3)组织内部经济关系；(4)涉外经济关系。（注：刘文华主编：《新编经济法学》，高等教育出版社1993年版。）4.社会公共性说。具体包括：(1)市场管理关系；(2)宏观经济管理关系；(3)对外经济管理关系。（注：王保树主编：《经济法原理》，社会科学文献出版社1999年版，第36～42页。）5.国家经济调节关系说。具体包括：(1)市场规制关系；(2)国家投资经营关系；(3)宏观调控关系。（注：漆多俊：《经济法基础理论》，武汉大学出版社2000年版，第109页。）6.国家管理经济领域说。此说直接以具体调整对象的罗列式为经济法下定义，具体包括：(1)经济管理关系；(2)维护公平竞争关系；(3)组织管理性的流转与协作关系。（注：史际春等：《经济法总论》，法律出版社1998年版，第48～50页。）7.来自经济行政法论的观点。具体分为：(1)宏观调控法；(2)市场管理法；(3)国土资源、国有资产管理法。（二）本文的观点我们把经济法的调整对象作如下具体区分：1.宏观调控关系2.微观规制关系3.国有参与关系4.对外管制关系5.市场监管关系（三）经济法的定义：经济法是以经济法律规范为核心或主体的规范性法律文件的有机总和。不妨把这称为经济法的外延式（具体）定义，而把前面称为经济法的内涵式（抽象）定义。当然，这样一来所谓“定义”的含义也得到一定的拓展。这一做法是适应现实生活的，因此也是必要的，否则我们只能永远纠缠于无意义的思辩不得解脱，从而在理论虚无与脱离实践的两个极端之间徘徊。经济法第一节经济法的产生与发展一、西方国家经济法的产生与发展（一）“经济法”概念的产生1、“经济法”概念的出现（18世纪至19世纪中叶）摩莱里《自然法典》（1755年）德萨米《公有法典》（1844年）蒲鲁东《论工人阶级的政治力量》（1865年）德国创刊的《世界经济年鉴》（1906年）2、法学概念上“经济法”的产生（19世纪末至20世纪初）“经济法”（Wirtschaftsrecht）一词，在学术上开始使用主要是在第一次世界大战前后的德国。原因：德国在战时及战后一段时期大力推行经济管制，制定了以“经济法”命名对重要物资实行社会化的特殊立法；德国法学追求概念结构的缜密性和理论的精密性，将上述社会化的特殊立法作为极为理想的研究素材。（三）经济法立法的发展1、世界经济危机与第二次世界大战时期（1929年--1945）20世纪20年代末，为应对世界经济危机带来的问题，主要西方国家纷纷抛弃不干涉立场，用政府的有形之手涉入市场，以挽救崩溃了的经济，缓和社会矛盾。其典型事件为美国“罗斯福新政”。为达此目的制定的法律被学者形象地概括为“危机对策经济法”。30年代末爆发的第二次世界大战，使德日等战争发起国家及其他参战国，运用强制手段，全面掌控国家经济，将其纳入战时体制。为达此目的制定的法律继续延续“战争经济法”的特征2、战后经济法的发展（1945年--1989年）战后经济法的发展方向，在德国和日本，初期表现为制定法律解散财阀，禁止垄断，恢复市场竞争秩序。进入经济高速发展时期后，表现为运用宏观调控手段，促进产业结构的合理化，使国民经济稳步协调发展经济法进入理性发展阶段。3、经济全球化进程中的经济法（20世纪90年代以后）第二节经济法产生与发展的根源一、社会经济根源（一）经济根源从历史的角度考察，任何国家在任何年代都从未对经济活动不闻不问，区别仅仅在于介入的深度及广度的不同。经济法之所以出现在19世纪末20世纪初，不是因为立法机构或者某些学者此时对它产生特别偏好，而是市场机制显示出从未有过的危险。社会化大生产带给我们财富时，也造成各种各样的社会问题。资源紧缺却被浪费着，技术进步环境却日益恶化，竞争激发了人们的智慧却带来恶性冲突，财富成几何般的速度增长却造就了无数的穷人。这一切，都是在宪法保障私有财产和个人自由的口号下公开进行的，是在民法意思自治和契约自由的旗帜下堂而皇之实现的。经济上的困境需要理论上的新思维。凯恩斯的干预理论替代亚当.斯密的自由主义便不难解释了；同样的，带有国家干预性质的经济法优先于自治性质的民法而得到适用也就有了恰当的注脚。（二）社会根源1、不同利益群体之间的对抗2、都市化生活的必然冲突二、法律与法学根源（一）法律根源1、法律功能的再认识2、法律社会化进程与趋势（二）法学根源1、公私二元论法学的局限性2、不同法学流派应对的理论及其解读第三章经济法与相邻法律部门之间的关系一、经济法与民法的关系经济法与民法都是调整社会经济关系的基本法律部门，它们既相区别又相联系：（一）经济法与民法的区别这是由经济法和民法自身的特性所决定的：1、两者的调整对象不同。民法调整的是平等主体之间的财产关系和人身关系，这种社会关系的特点，在于它的平等性、私人性和自治性；而经济法调整的是市场监管关系和宏观调控关系，这种社会关系的特点，在于它的管领性、公共性和干预性。2、两者的主体不同。民法的主体主要是公民和法人，这两者都是私人；而经济法的主体是与市场监管与被监管和宏观调控有关的当事人，主要是市场监管机关和宏观调控机关，这两者都是社会公共性机关。3、两者的权利(力)不同。民法的权利是一种私权利，可以约定，自由行使，可以放弃或转让；而经济法的权力是一种社会公共性权力，依法规定，有序行使，不可放弃或转让。4、两者的构成要素不同。民法包括物权法、债权法等；而经济法主要由市场监管法和宏观调控法构成。5、两者的法律属性不同。民法是一种典型的私法，它以私人为主体，以私权为本位，以意思自治为圭臬，是一种自主性调整机制的法；而经济法是一种以公法为主的法，它以社会为本位，以维护社会公共利益为宗旨，是一种社会整体调整机制的法。（二）经济法与民法的联系尽管民法与经济法是两个独立的法律部门，但这并不意味着两者互不相关。由于民法与经济法共同扎根于市场经济，现代市场经济既不是纯粹的市场调节经济，也不是片面的国家干预经济，而是市场调节与国家干预密切结合的混合经济。民法与经济法分别是这种混合经济的两个方面的必然产物和法律表现，混合经济的内在统一性要求民法与经济法必须相互配合1、经济法以民法为基础（1）民法是市场经济的基础法。民法是对市场经济要求的记载和表述，是将市场经济关系翻译为法律准则，民法与市场经济共衰荣、同命运。民法包含着市场经济的基本制度和基本原则，如主体制度、物权制度、债权制度、民事责任制度，以及平等原则、自由原则和权利原则，这是人们从事市场经济活动最基本的法律准则，市场经济的生存和发展必然要求民法的生存和发展，没有民法就没有市场经济。在市场体制下，必须把市场调节和国家干预结合起来，但这种结合必须以市场调节为基础，国家干预应依存和服务于市场调节。这就决定了根源于市场调节的民法和根源于国家干预的经济法的关系，即经济法应依存和服务于民法。(2)民法在整个法律体系中处于基础地位。民法是生活的宪法，在现实生活中，人们主要与民法打交道，人们通过民法而认识法、践行法，其他法律通过民法而为人们所认识所践行，因此，没有民法，就阻塞了其他法律走向现实生活的通道，丧失了为人们所践行的途径。人们对民法的认识关系到人们对整个法的认识，没有民法，其他法律就会成为与人们的生活不相关的东西、可有可无的东西、甚至是强加的东西，一句话，没有民法就没有法律。就此而言，可以说，民法是经济法之渊源和经济法之基础。2、民法以经济法为条件这是由经济法的性质决定的：(1)民法的基础需要经济法去奠定。民法是建立在平等自由基础之上的，没有平等自由就没有民法。(2)民法的进步性需要经济法去维持。(3)民法的意思自治需要经济法去创造条件。二、经济法与行政法的关系（一）经济法与行政法的区别1、两者的调整对象不同。行政法调整的是行政机关和行政人员管理各种特殊性的社会关系所形成的行政关系。而经济法的调整对象是市场经济在自由竞争基础上形成的市场监管关系和宏观调控关系，这种社会关系不是行政管理的产物而是市场自由竞争的结果，它具有普遍性。2、两者的主体不同。行政法主体是行政机关和行政人员。而经济法主体主要是与进行市场监管和进行宏观调控有关的当事人。3、两者的权力不同。行政法的权力是一种行政权，这种权力所管理的社会关系具有特殊性，法律要么无从规定，要么只能原则规定，因而它的行使不能恪守严格规则，只好自由裁量，行政权本质上是一种自由裁量权。在行政法关系中，行政权是一种主导性权力，它决定支配其他行政相对人的权利。而经济法的权力不尽是行政权，这种权力作用的社会关系具有普遍性，法律可以作出较为详尽的规定，经济法权力必须依法行使，自由裁量不大。在经济法关系中，许多经济法权力不是本位性的权力，这种权力依存于、服务于其他经济法主体的权利。4、两者的构成要素不同。为了防止行政权力的自由裁量侵犯人们的合法权益，必须对其加以规范和约束，规定行政主体的资格，规范行政权力行使的程序，维护行政受害人的诉权，保障行政受害人获得赔偿，这样，行政组织法、行政程序法和行政诉讼法、国家赔偿法就成了行政法的基本构成要素。而经济法调整的是市场监管关系和宏观调控关系，其构成要素主要是市场监管法和宏观调控法。5、两者的本位和宗旨不同。行政法是国家本位法。为了启动行政管理，必须赋予政府权力，树立政府权威，在行政管理关系中，政府是管理主体，相对方是管理受体，两者是一种命令与服从的关系。在行政管理过程中，政府可能侵吞相对方的主体人格。为了避免这种现象，作为行政法主要构成部分的行政组织法、行政程序法和行政诉讼法从许多方面界定了政府权力、规范了政府行为、明确了政府责任。行政法关注的核心和重心是政府本身，其宗旨是限制政府权力、管理行政机关。而经济法通过依法设立市场监管机关和宏观调控机关并赋予它们相应的市场维护权和宏观调控权，去反对垄断和不正当竞争，克服盲目性和无序性，其关注的核心和重心是市场秩序，其宗旨是维护市场竞争和进行宏观调控。6、两者追求的利益不同。行政法是国家利益法。在市场体制下，利益格局多元化，既有私人利益，也有国家利益，还有社会公共利益，这三者密切相关但也有所区别。私人利益是由私人所享有的利益；国家利益虽然要兼顾全社会的利益，但从根本上说主要是统治阶级的利益；社会公共利益是一种与全社会成员密切相关且为他们共同而公平享有的利益。（二）经济法与行政法的联系尽管经济法分离于、独立于行政法，但这并不等于说经济法与行政法不再相关，实际上两者仍然是相互配合的。这是由社会经济关系的性质所决定的。社会经济关系大致可分为两类：一类是普遍性的，一类是具有特殊性的，前者中的市场监管关系和宏观调控关系由经济法调整，后者主要由行政管理，行政管理行为由行政法调整。社会经济关系的上述双重性质和交织并存以及法律和行政的属性决定了：社会经济关系的法治化，必须要求经济法和行政法应并立同行，和衷共济，取长补短，相互配合，相得益彰，为共同促进社会经济的发展而努力。二、经济法的基本原则（一）国家适度介入原则1、涵义国家的干预、调控是国家对市场经济的介入。国家适度介入原则体现在：国家以各种手段介入，应以法治、科学、民主为指导原则，既应有效避免介入的随意性、过分性，又应避免介入的僵化性、欠缺性。（二）维护社会公共利益原则1、涵义经济法