第六章行政处罚(100421)

1第六章行政处罚第一节行政处罚概述一、行政处罚的概念和特征行政处罚是指具有行政处罚权的行政主体对违反行政法律规范、应当承担行政法律责任、但尚未构成犯罪的行政相对人的行为依法给予制裁的行政行为。行政处罚的基本特征是：第一，行政处罚的主体是具有行政处罚权的行政机关和法律、法规授权的组织。第二，应受行政处罚的行为是违反了行政法律规范、应当承担行政法律责任、但尚未构成犯罪的行为。第三，行政处罚是针对有违反行政法律规范行为的行政相对人的制裁。第四，行政处罚是具有行政处罚权的行政机关及法律法规授权的组织实施的一种法律制裁。二、行政处罚与相关制度的关系（一）、行政处罚与行政强制执行的区别行政强制执行是指在行政法律关系中，作为义务主体的行政相对人不履行其应履行的义务时，行政机关或人民法院依法采取行政强制措施，迫使其履行义务的活动。两者之间的主要区别是：第一，二者的适用前提不同。第二，二者的适用主体不同。第三，二者的目的不同。（二）、行政处罚与行政即时强制的区别行政上的即时强制，是指行政主体根据目前的紧迫情况没有余暇发布命令，或者虽然有发布命令的余暇，但若发布命令便难以达到预期行政目的时，为了创造出行政上所必要的状态，行政机关不必以相对人不履行义务为前提，便可以对相对人的人身、自由和财产予以强制的活动或制度。两者之间的主要区别是：第一，二者的目的不同。第二，二者针对的对象不同。第三，二者的程序要求不同。第四，二者的措施不同。第二节行政处罚的基本原则行政处罚的基本原则，是指对行政处罚的设定和实施具有普遍指导意义的行为准则。具体包括：处罚法定原则、处罚公正公开原则、处罚与教育相结合原则、保障相对人合法权益原则。一、行政处罚法定原则行政处罚法定原则是指具有行政处罚权的行政机关和法律法规授权的组织在法定权限内依据法定程序对违反行政管理秩序应当给予行政处罚的行为实施行政处罚。该原则包括以下内容：21、实施行政处罚的主体必须是享有行政处罚权的行政主体。2、行政处罚的依据是法定的。3、处罚必须遵守法定程序。4、行政处罚的种类法定。二、行政处罚公正公开原则《行政处罚法》第4条规定：“行政处罚遵循公正、公开的原则。设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。对违法行为给予行政处罚的规定必须公布；未经公布的，不得作为行政处罚的依据。”公开原则包括三层意思：1、处罚依据公开。2、处罚过程公开。3、处罚结果公开。三、行政处罚与教育相结合原则四、权利保障原则五、一事不再罚原则一事不再罚原则，是指针对行政相对人的一个违法行为，不能给予多次处罚。一事不再罚原则的内容包括以下方面：1、《行政处罚法》第24条规定：对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚。2、《行政处罚法》第22条规定：违法行为构成犯罪的，行政机关必须将案件移送司法机关，依法追究刑事责任。对此，行政机关不再予以处罚。3、《行政处罚法》第28条规定：违法行为构成犯罪，人民法院判处拘役或者有期徒刑时，行政机关已经给予当事人行政拘留的，应当依法折抵相应刑期。违法行为构成犯罪，人民法院判处罚金时，行政机关已经给予当事人罚款的，应当折抵相应罚金。范例①：2000年试卷一第22题王某回国携带应申报物品而未向海关申报，海关认定王某的行为构成走私，对王某作出没收物品，并罚款1000元人民币的处罚。海关的上述处罚是否正确？（）A、是错误的，只能实施没收物品的处罚；B、是错误的，只能实施罚款1000元的处罚；C、是错误的，只能在没收与罚款中选择一种实施处罚；D、是正确的，不违反一事不再罚的原则；答案：D范例②：2004年试卷二第98题98．关于行政处罚和刑罚的折抵，下列说法正确的是：A．行政拘留可以折抵拘役B．行政拘留可以折抵有期徒刑C．没收违法所得可以折抵没收财产D．罚款可以折抵罚金答案：ABD第四节行政处罚的种类与设定一、行政处罚在学理上的分类3在行政法学理论上，一般把行政处罚分为四类：（一）、申诫罚。也称精神罚或影响声誉罚，是指行政主体向违法行为人发出警戒，申明其违法行为，通过对其名誉、荣誉、信誉等施加影响，引起其精神上的警惕，使其不再违法的处罚形式。（二）、人身罚。也称自由罚，是指行政主体在一定期限内剥夺违法当事人人身自由的行政处罚。（三）、财产罚。财产罚是指使被处罚的人的财产权利和利益受到损害的行政处罚。（四）、行为罚。行为罚是限制和剥夺相对人某种行为能力或资格的处罚措施，有时也被称为能力罚。二、行政处罚在法律上的分类依据行政处罚法第8条的规定，行政处罚可以分为七类：1、警告。2、罚款。3、没收违法所得、没收非法财物。。4、暂扣或吊销许可证、暂扣或者吊销执照5、责令停产停业。6、行政拘留。三、行政处罚的设定（一）、行政处罚设定的概念行政处罚的设定是指特定的国家机关依据法律、法规和规章等规范性文件的授权，创造和设立行政处罚的权力。（二）、我国行政处罚法对行政处罚设定权的分配1、法律的设定权。根据《行政处罚法》和《立法法》，全国人大及其常委会可以制定法律以设定各种行政处罚，而且限制人身自由的行政处罚，只能由法律规定。2、行政法规的设定权（1）、行政法规设定权的范围《行政处罚法》第10条规定，行政法规可以设定除限制人身自由以外的行政处罚。（2）、行政法规有权创设新种类的行政处罚《行政处罚法》第8条规定了行政处罚的种类，其中第七项规定的是，法律、行政法规规定的其他行政处罚（3）、行政法规设定权受法律限制3、地方性法规的设定权。依照行政处罚法第11条第1款的规定，地方性法规可以设定除限制人身自由、吊销营业执照以外的行政处罚。4、行政规章的设定权（1）、国务院部委规章的处罚设定权。《行政处罚法》第12条第2款规定：尚未制定法律、行政法规的，前款规定的国务院部委制定的规章对违反行政管理秩序的行为，可以设定警告或者一定数量罚款的行政处罚。罚款的限额由国务院规定。（2）、国务院直属机构的规章设定权。在国务院授权的情况下，国务院直属机构的规章具有与部委规章相同的设定权；（3）、地方政府规章的设定权。尚未制定法律、法规的，前款规定的人民政府制定的规章对违反行政管理秩序的行为，可以设定警告或一定数量罚款的行政处罚。罚款的限额由省、4自治区、直辖市人大常委会规定。5、其它规范性文件《行政处罚法》第14条规定：其他规范性文件不得设定行政处罚。6、关于自治条例和单行条例是否有权设定行政处罚的问题（三）、我国行政处罚法关于行政处罚规定权的划分1、行政法规的规定权法律对违法行为已经作出行政处罚规定，行政法规需要作出具体规定的，必须在法律规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内规定。2、地方性法规的规定权法律、行政法规对违法行为已经作出行政处罚规定，地方性法规需要作出具体规定的，必须在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内规定。3、规章的规定权（1）国务院部委规章的规定权。国务院、委员会制定的规章可以在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定。（2）国务院直属机构制定的规范性文件的规定权。具有行政处罚权的国务院直属机构制定的规范性文件，在国务院授权条件下，享有部委规章的地位。（3）地方政府规章的规定权。省、自治区、直辖市人民政府和省、自治区人民政府所在地的市人民政府以及较大的市的人民政府可以在法律、法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体的规定。范例①：2003年试卷二第70题70.我国《种子法》规定，违法经营、推广应当审定而未经审定通过的种子的，可处以1万元以上5万元以下罚款。某省人民政府在其制定的《某省种子法实施办法》中规定，违法经营、推广应当审定而未经审定通过的种子的，可处以3万元以上5万元以下罚款。下列说法哪些是正确的？A.《实施办法》超越了《种子法》的规定，无效；B.《实施办法》没有超越《种子法》的规定，有效；C.国务院若认为《实施办法》超越了《种子法》的规定，有权予以撤销；D、受处罚人不服处罚申请行政复议的同时，可以对《实施办法》一并请求审查；答案：AC4、关于“其他规范性文件”是否有权在法律、行政法规、地方性法规和规章规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定的问题第五节行政处罚的管辖和适用一、行政处罚的实施主体行政处罚的实施主体，是指能够享有行政处罚权，进行处罚行为的组织。行政处罚的实5施主体必须由法律严格规定，具体包括：行政机关、法律法规授权的组织、受行政机关委托的组织。1、享有行政处罚权的行政机关《行政处罚法》第15条规定：“行政处罚由具有行政处罚权的行政机关在法定职权范围内实施。”《行政处罚法》第16条规定了综合执法，将原来由几个行政机关分别行使的管理权力统一由一个行政机关合并进行管理。《行政处罚法》第16条规定：国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以设定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权，但限制人身自由的行政处罚只能由公安机关行使。2、法律、法规授权的组织《行政处罚法》第17条规定：法律法规授权的具有管理公共事务职能的组织可以在法定授权范围内实施行政处罚。3、受行政机关委托的组织《行政处罚法》第18条规定：行政机关依照法律、法规或者规章的规定，可以在其法定权限内委托符合该法第19条规定条件的组织实施行政处罚。行政机关不得委托其他组织或者个人实施行政处罚。委托行政机关对受委托的组织实施行政处罚的行为应当负责监督，并对该行为的后果承担法律责任。受委托组织在委托范围内，以委托行政机关的名义实施行政处罚，不得再委托其他任何组织或者个人实施行政处罚。《行政处罚法》第19条规定：受委托组织必须符合如下条件：1、依法成立的管理公共事务的事业组织；2、具有熟悉有关法律、法规、规章和业务的工作人员；3、对违法行为需要进行技术检查或者技术鉴定的，应当有条件组织进行相应的技术检查或者技术鉴定。二、行政处罚的管辖我国《行政处罚法》第20条规定：行政处罚由违法行为发生地的县级以上地方人民政府具有行政处罚权的行政机关管辖。法律、行政法规另有规定的除外。范例：2000年试卷一第58题，多选58、申某家住甲地，在乙地制作盗版光盘经过丙地运输到丁地进行销售。对申某的违法行为要进行处罚，谁有管辖权？A、甲地依法享有处罚权的行政机关；B、乙地依法享有处罚权的行政机关；C、丙地依法享有处罚权的行政机关；D、丁地依法享有处罚权的行政机关；答案：BCD三、行政处罚的适用1、应受行政处罚的构成要件（1）、行为人已经实施了违法行为，即违法事实已经存在，不能将行为人的主观想象或者计划设想当作违法行为；（2）、违法行为属于违反行政法律规范的行为；（3）、违法行为人具有责任能力；（4）、行为人的行为依法应当受到处罚。只有法律规定应当受到处罚的违法行为，才能适用行政处罚。2、不予以处罚的情形根据《行政处罚法》的规定，具有下列情形之一的，不予处罚：（1）、不满14周岁的人有违法行为的；（第25条）（2）、精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为时有违法行为的；（第26条）6（3）、违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的；（第27条）3、从轻或减轻处罚的情形《行政处罚法》第25条、27条规定，当事人有下列情形之一的，应当依法从轻或者减轻行政处罚；A、已满14周岁不满18周岁的人有违法行为的；B、主动消除或者减轻违法行为危害后果的；C、受他人胁迫有违法行为的；D、配合行政机关查处违法行为有立功表现的；E、其他依法从轻或减轻处罚的；4、行政处罚的追诉时效《行政处罚法》第29条规定：违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。范例：2003年试卷二第26题李某自1997年4月起开始非法制造、贩卖匕首，至次年1月停止。1998年8月公安机关根据举报发现了李某的违法行为。下列哪一种说法是正确的？A、对李某违法行为的追究时效应从1997年4月算起；B、公安机关不应对李某予以处罚；C、李某系主动停止违法行为，可以从