第四章工程发包与承包法规

第四章工程发包与承包法规三、承包与发包方式（一）招标发包中国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与重要设备、材料等的采购，必须进行招标：1、大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（1）供水，供电，供气，供热等市政工程项目（2）科技，教育，文化等项目（3）体育，旅游等项目（4）卫生，社会福利等项目（5）商品住宅，包括经济适用住房（6）其他公用事业项目（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。F有关行政监督部门国家重点建设项目的招投标，发改委负责；城乡建设项目的招投标由建设部门管理；铁路、公路、港口、机场、水利等专业工程建设项目由各行业主管部门管理；进口机电设备的招标，由对外经贸部门进行管理，机械成套设备的招标，由国内贸易主管部门进行管理；《工程建设项目招标范围和规模标准规定》1、施工单项合同估算价在200万元人民币以上的；2、重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在100万元人民币以上的；3、勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在50万元人民币以上的；4、单项合同估算价低于第1、2、3项规定的标准。但项目总投资额在3000万元人民币以上的。（二）直接发包1、涉及国家安全的项目。2、涉及国家秘密项目。3、抢险救灾的项目。4、利用扶贫资金实行以工代赈、需要使用农民工的项目。5、不适用招标的其他情况三、立法现状《合同法》《建筑法》《招标投标法》《评标委员会和评标方法暂行办法》《工程建设项目招标范围和规模标准规定》《建设工程工程量清单计价规范》《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》五、发包行为规范1、应发包给合格的承包人房屋建筑工程施工总承包企业资质等级标准特级可承担各类房屋建筑工程的施工。资质标准：1.企业注册资本金3亿元以上。2.企业净资产3.6亿元以上。3.企业近3年年平均工程结算收入15亿元在上。一级企业：可承担单项建安合同额不超过企业注册资本金5倍的下列房屋建筑工程的施工：（1）40层及以下、各类跨度的房屋建筑工程；（2）高度240米及以下的构筑物；（3）建筑面积20万平方米及以下的住宅小区或建筑群体。2、禁止挂靠挂靠是指没有资质的施工人或资质低的施工人（即挂靠人）借用有资质或资质高的施工企业（被挂靠人）的名义承揽工程并向其交纳管理费的行为。房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》：“分包工程发包人没有将其承包的工程进行分包，在施工现场所设项目管理机构的项目负责人、技术负责人、项目核算负责人、质量管理人员、安全管理人员不是工程承包人本单位人员的，视同允许他人以本企业名义承揽工程”本单位人员，是指与本单位有合法的人事或者劳动合同、工资以及社会保险关系的人员。对是否有劳动关系的举证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。注意：（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。挂靠与内部承包的区别（1）主体不同：挂靠人一般不是被挂靠企业的内部职工，而内部承包人必定是与企业有行政隶属关系的职能部门或职工个人；（2）职责不同，挂靠人以被挂靠企业名义对外签订合同、办理有关手续，但被挂靠企业不对实际施工活动实施管理，而内部承包的发包人负责财务，并对工程质量、技术、安全等进行统一监管；（3）挂靠人在形式上表现为被挂靠人的内设机构，但实质上二者在财务、人事、社会保险、产权关系上完全独立；而内部承包下的项目部成员与发包人之间完全是劳动关系4）效力不同。5）法律后果不同。挂靠人、被挂靠人就建设工程质量对原合同发包人承担连带责任。内部承包人就承包工程产生的权利义务由发包人承担。公司、企业人员受贿罪公司、企业的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。国有公司、企业中从事公务的人员和国有公司、企业委派到非国有公司、企业从事公务的人员有前两款行为的，依照受贿罪的规定定罪处罚。具体量刑比照贪污：个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。总承包结构图肢解发包（1）概念指建设单位将应当由一个承包单位完成的建设工程分解成若干部分发包给不同的承包单位的行为。”（2）法律后果建设单位将建设工程肢解发包的，责令改正，处工程合同价款0.5%以上1%以下的罚款;对全部或者部分使用国有资金的项目,并可以暂停项目执行或者暂停资金拨付。”如何理解应当由一个承包商完成的建设工程1、理解项目的构成（由大到小）：单项工程、单位工程、分部工程、分项工程。2、了解各地的不同规定上海：设计业务最小的发包单位为单项工程、施工业务最小的发包单位为单位工程单项工程由单位工程组成，是具有独立的设计文件，在竣工后可以独立发挥效益或生产能力的独立工程。如：一个仓库、一幢住宅。单位工程是不能独立发挥生产能力的，但有独立的施工组织设计和图纸的工程。如：土建工程、安装工程。分部工程：按工程的种类或主要部位将单位工程划分为分部工程。如：基础工程、主体工程、电气工程、通风工程等分项工程：按不同的施工方法、构造及规格将分部工程划分为分项工程。如土方工程、钢筋工程、给水工程中的铸铁管、钢管、阀门等安装。福建规定：“下列房屋建筑分部分项或专业工程可以单独发包：(一)单项施工预算造价大于200万元或14层(42米)以上高层建筑的桩基工程；(二)单项施工预算造价大于200万元或者不与主体结构工程统一设计、施工的装修工程；(三)建筑高度24米及以上且建筑面积2万平方米及以上建筑的消防工程；(四)冷冻机组制冷量30万大卡及以上的中央空调系统；(五)建筑智能化工程、电梯工程；(六)工程项目前期‘三通一平’工程。”承包商如何应对肢解发包（1）应在投标时或者中标后签约前，提出支付施工管理费和配合费的要求，并书面告知业主将不承担被肢解部分其他承包商的工期、质量责任。（2）签约后，业主未经总承包商同意单方面肢解发包，属于严重违约行为，总承包商除要求增加施工管理费和配合费外，并可以进一步主张被肢解部分工程的预期利润。平行发包是指发包单位将建筑工程勘察、设计、施工和设备材料的采购其中之一项或多项分解，分别发包给一个以上的勘察、设计、施工承包单位和供应商。肢解发包与平行发包的区别：在于工程是否是可分解平行发包模式分包（2分包法律关系A总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；B分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。C总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。连带责任是指：因违反连带债务或共同实施侵害行为而产生的责任，各个责任人之间对外不分份额、不分先后次序地根据权利人的请求承担责任。3）分包的限制A分包单位具有相应资质条件；B必须经建设单位认可C建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成D分包工程发包人应当设立项目管理机构，组织管理所承包工程的施工活动E禁止分包单位将其承包的工程再分包。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。指定分包（2）产生原因:某部分施工的工作内容有较强的专业技术要求，但以一个单独的合同对待又限于现场的施工条件或合同管理的复杂性，工程师无法合理地进行协调管理，为避免各独立合同之间的干扰，则指定分包.（3）与普通分包的区别A选择分包单位的权利不同B分包合同的工作内容不同指定分包工作不属于合同约定应由承包商必须完成范围之内的工作，即承包商投标报价时没有摊入间接费、管理费、利润、税金的工作，因此不损害承包商的合法权益。C工程款的支付开支项目不同给指定分包商的付款应从暂列金额内开支D业主对分包商利益的保护不同.包商如果没有合法理由而扣押了指定分包商上个月应得工程款，业主有权按工程师出具的证明从本月应得款内扣除这笔金额直接付给指定分包商。（4）指定分包处理的法律依据《建筑法》：建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》禁止指定分包。但是其不是法律也不是行政法规《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，发包人直接指定分包人分包专业工程，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任，承包人有过错的，也应当承担相应的过错责任。《FIDIC合同条件》：指定分包商须在与总包签订的分包合同中承诺：使承包商免除其就分包商的工作而对业主承担的义务和责任，以及凡是由之引起的或与此相关的一切索赔、诉讼、损害赔偿费、诉讼费、指控费和其它费用，包括分包商、其代理人、工人和服务人员的任何疏忽造成的损失，以及一切索赔。总包配合费含提供水电接口、提供垂直运输、土建收口、施工脚手架、竣工资料归档、成品保护、平行交叉影响、铁件预埋等总包单位的服务和配合管理责任。通常按3%-5%计取。其与总包管理费的区别：总承包人对该专业工程项目是否有发包权。劳务分包（1）指施工总承包企业或专业承包企业其承包工程的劳务作业发包给劳务承包企业完成的活动（2）特点A以提供劳务为目的，是承包人内部劳务清包（即包人工）的一种形式。B无需经过发包人或总承包人的同意转包1指承包单位不履行义务，将工程转让给他人或肢解后以分包的名义分别转给其他单位的行为。（2）转包的形式A承包单位不履行义务，将工程转让给他人B肢解后以分包的名义分别转给其他单位的行为C分包工程发包人未在施工现场设立项目管理机构和派驻相应人员，并未对该工程的施工活动进行组织管理的，视同转包行为。（3）法律责任A将工程非法转包、违法分包的，发包人可请求解除建设工程施工合同B责令改正，没收违法所得，并处罚款。C承包单位对工程不符合质量标准造成的损失，与接受转包或者分包的单位承担连带赔偿责任。转包与内部承包企业内部承包是指施工企业与其内部的生产职能部门、分支机构、职工之间为实现一定的经济目的，而就特定业务及相关经营管理达成的权利义务关系。法律特征1）承包主体的特定性2）是由施工企业全面负责财务、工程质量、技术、安全等方面的监管，承包人则在许可的资质使用范围内组织人、财、物，负责具体的施工等事宜；3）内部独立核算、自负盈亏，承包人向企业缴纳一定的管理费。内部承包协议不能对抗第三人•2002年7月，某建筑公司与孟某签订了《内部承包协议》，约定建筑公司将承包的部分工程包给孟某施工。后孟某与王某亦订立了协议书将部分工程转包给王某。工程完工后，孟某未依约向王某偿付人工费。王某要求某建筑公司偿还•法院经审理认定孟某系职务行为，判决该建筑公司偿还王某人工费13万余元。建筑公司与孟某签订的内部承包协议，虽不能对抗第三人，但对协议双方具有法律约束力。建筑公司有权依据内部承包协议向孟某行使追偿权。工程内部承包后出现安全事故如何处理？劳动部《关于确立劳动关系有关事项的通知》：建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任第二节招标投标法规一、招投标法的适用范围与政府采购法的关系二、招标一）基本原则1、公开2、公平3、公正4、诚实信用（二）强制招标的范围（三）招标方式的限制有下列情形之一的，经批准可以进行邀请招标：（1）项目技术复杂或有特殊要求，只有少量几家潜在投标人可供选择的；（2）受自然地域环境限制的；（3）涉及国家安全、国家秘密或者抢险救灾，适宜招标但不宜公开招标的；（4）拟公开招标的费用与项目的价值相比，不值得的；（5）法律、法规规定不宜公开招标的。（四）信息发布