第四章外商投资企业法律制度

109年度经济法辅导讲义第四章：外商投资企业法律制度一、考试大纲要求考试大纲要求学员，掌握外商并购内资企业的法律规定；掌握合营企业的注册资本、组织形式、组织机构、财务会计管理的有关法律规定；掌握合作企业的注册资本、投资和合作条件、组织形式、组织机构、经营管理的法律规定；掌握外资企业的注册资本、外国投资者的出资、财务会计管理，熟悉外商投资项目；三种外商投资企业的设立、经营期限及企业终止的法律规定。二、本章内容的重点与难点本章的重点：外资并购的法律规定、外商投资企业注册资本、出资转让的特别规定；合营各方的出资方式、出资期限的特别规定；合作企业外方投资者先行回收投资的特别规定。本章的难点：外资并购过程中有关注册资本、外商出资及与之相关的反垄断审查方面的特别规定；外商投资企业的投资规模与注册资本之间的比例关系；出资认缴制与企业经营管理权取得之间的关系（控股权问题）。三种企业在设立、组织形式、注册资本、出资方式、期限、权力机构、经营管理方面的差别。三、历年考试题型及分值比例本章内容考试题型齐全，偏重于客观题，分值在6%--8%左右。四、重点内容讲解第一节：外商投资企业法律制度概述本节内容着重掌握外资并购的两种方式及反垄断审查的法律规定。外商投资企业属于中国企业，应当遵守中国的法律法规，有特别规定从其规定（优先适用特别法律规定）。一、外商投资企业的形式合营企业；合作企业；外资企业；中外合资股份有限公司。无论何种形式的外商投资企业，如果具有中国企业法人资格，其组织形式均为有限责任公司。外商投资企业的法律特征（对比分析）1、中外合资经营企业：（1）中外合资经营企业属于股权式合营企业（投资者共同投资、共同经营、按投资比例共担风险、共负盈亏），合营企业投资者（合营各方）的权利、义务按投资比例确定（2）合营企业的组织形式为有限责任公司，具有中国企业法人资格。（3）合营企业的适用范围：较多应用于投资多、技术性强、合作时间长的项目。（4）合营企业的合同是投资各方合作的纽带。合同需经中国政府批准后才能生效。2、中外合作经营企业：（1）合作企业属于契约式合营企业：（合作者的权利、义务以合同约定为准）合作企业的合同是合作者的共同基础（中方合作者排除个人投资合作者）。（2）合作方式较为灵活：可以提供资金，也可以仅提供合作条件，外方可以在合作期内先行回收投资，并约定合作期满企业全部资产无偿归中方所有。（3）合作企业的组织形式有选择性。可以是有限责任公司，以具备中国企业法人资格为条件，也可以是其他企业责任形式。3、外资企业：（1）外资企业是外商独资经营企业（投资主体、资本均为外方），外国企业在中国设立的分支机构不属于外资企业，更不是中国企业。（2）举办外资企业，主要目的是引进先进技术、设备，扩大就业，增加税收。（3）外资企业的组织形式可以是有限责任公司，经批准也可以是其他责任形式。外商投资企业的权利义务：（略）二、外商投资企业的投资项目2国务院发布的《指导外商投资方向规定》划分为四种类型。（**属于应当熟悉的内容）鼓励类、限制类、禁止类、允许类。（参见教材P142；注意限制类和禁止类项目。）三、外资并购的法律规定（属于重点关注的内容）外资并购是指外商通过股权并购或资产并购方式设立外商投资企业的行为。（从程序上可分为两大类型：先设立再并购；先并购再设立。）（一）并购要求境内公司、企业或自然人以其在境外合法设立或控制的公司名义并购与其有关联关系的境内公司，应当报商务部审批。不得以外商投资企业进行规避（不允许假借外商投资的名义规避政策法律的规定）。外商并购境内企业并取得实际控制权，涉及重点行业、存在影响或可能影响国家经济安全因素，或导致拥有弛名商标或中华老字号的境内企业的实际控制权转移的，当事人应当向商务部申报。违反规定，商务部可以会同相关部门要求当事人纠正，消除影响。外商采取股权并购的，并购后所设立的外商投资企业承继被并购境内公司的债权和债务。（属于权利义务一并转让）外商采取资产并购的，出售资产的境内企业承担其原有的债权和债务。（属于权利转让）并购双方及债权人和其他当事人可以对被并购企业的债权债务处置另行达成协议，但协议不得损害第三人利益和社会公共利益。协议应当报送审批机关。出售资产的境内企业应当在投资者（外商）报送审批文件前15日通知债权人，在全国发行的省级以上报纸上进行公告。提示：拟转让的股权价值或拟出售资产应当以资产评估机构的评估结果，作为确定交易价格的依据。典型例题分析：外国投资者以并购方式与境内企业合作设立中外合资经营企业，原中国境内企业的债务应当由新设立的中外合资经营企业承继。（错）注：没有区分股权并购与资产并购。（二）并购企业的注册资本与投资总额1、并购企业的注册资本外商采取股权并购方式设立外商投资企业，企业的注册资本为原境内公司的注册资本，外商的出资比例为购买股权在原企业注册资本中所占的比例；（仅属于公司股权结构发生变化，注册资本规模没变。）外商以认购增资方式设立外商投资企业，企业注册资本为原境内公司的注册资本与增资额之和。外商及合作他方在公司注册资本中所占的比例，在境内公司资产评估的基础上确定。（注册资本规模、股权结构均发生变化。）外商在并购后所设立的外商投资企业注册资本中所占的比例一般不得低于25%，法律、法规另有规定的除外。（涉及外商投资企业能否享受各类优惠政策待遇。）2、并购企业的投资总额股权并购外商投资企业的投资总额与注册资本之间的比例关系：（参见教材P145，注意小型计算题性质的单项选择题）资产并购外商投资企业的投资总额以购买资产的交易价格和实际生产经营规模确定。典型例题分析：参见教材P145例4--2（三）外商并购的出资1、外商以并购方式设立外商投资企业，外商应当自企业成立之日起3个月内向转让股权的股东、或出售资产的境内企业支付全部对价。特殊情况需要延长的，经审批机关批准，应当自企业成立之日起6个月内支付全部对价的60%以上，1年内全部付清，并按实际缴付的出资比例分配收益。2、外商以认购境内企业增资方式设立有限责任公司或以发起方式设立股份有限公司的，股东应当在申请营业执照时缴付不低于新增注册资本的20%，其余部分按我国公司法的相关规定执行。3、外商以资产并购方式设立外商投资企业的，企业合同、章程应当依法约定出资期限。设立外资企业并通过该企业购买境内企业资产、运行该资产的，对与资产对价等额部分的出资，外商应当自外商投资企业成立之日起3个月内向境内企业支付全部对价。特殊情况需要延长的，经审批机关批准，应当自外商投3资企业成立之日起6个月内支付全部对价的60%以上，1年内全部付清，并按实际缴付的出资比例分配收益。其余部分合同章程约定一次缴清的，应当自营业执照颁发之日起6个月内缴清；约定分期缴付出资的，第一期出资不得低于各自认缴额的15%，应当自营业执照颁发之日起3个月内缴清。外商出资比例低于25%的，如果以现金出资的，应当自企业成立之日起3个月内缴清；如果以实物、工业产权等出资的，应当自企业成立之日起6个月内缴清。外商在并购后设立的企业注册资本中出资比例在25%以上的，该企业享受外商投资企业的待遇。外商在并购后设立的企业注册资本中出资比例低于25%的，除法律另有规定以外，该企业不享受外商投资企业的待遇。并在企业批准证书、营业执照和外汇登记证上注明“外资比例低于25%”字样。境内公司、企业或自然人以其在境外合法设立的公司或其控制的公司名义并购与其有关联关系的境内公司，所设立的外商投资企业不享受外商投资企业待遇，但如果是认购境内公司增资，或向并购后的企业增资，且增资额占企业注册资本25%以上，投资者是实际控制人以外的外商，则可以享受外商投资企业待遇。典型例题分析：参见教材例4—3案例：我国B有限责任公司注册资本约合3000万美元，2006年2月1日，拟增资6000万美元与英国A公司设立生产型甲中外合资经营企业，经协议A公司认购4600万美联元，B公司认购1400万美元，合同约定双方出资分两期到位；同时两公司签订资产转让合同，A公司购买B公司120万美元资产作为其认缴的出资，投入合营企业运行。3月1日甲公司正式成立。08年3月2日，经合资双方同意，经审批机关批准，A公司向境内企业C公司转让其在甲公司的股权2600万美元。问题：1、甲企业设立时登记的注册资本及实际缴付的注册资本额应为多少？说明理由。2、请说明甲企业合营各方的出资期限、出资比例及其法律依据。3、A公司向C公司转让股权后企业性质及政策待遇有哪些变化？说明理由。1、甲公司设立时登记的注册资本为9000万美元。外商投资企业法律制度规定：合营企业的注册资本应当为合营各方认缴的出资额之和，外商以认购增资方式设立外商投资企业，企业注册资本为原境内公司的注册资本与增资额之和；甲公司设立时实际缴付的注册资本本应当不少于1200万美元，法律规定：以认购境内企业增资方式设立有限责任公司或以发起方式设立股份有限公司的，股东应当在申请营业执照时缴付不低于新增注册资本的20%，其余部分按我国公司法的相关规定执行。2、出资期限及出资比例：第一期应当在7月1日前按比例同步缴清1350万美元，其余部分在2008年2月1日前按比例同步缴清。同时A公司购买B公司120万美元资产作为出资部分应当在7月1日前向B公司支付对价，特殊情况下经批准10月1日前应当支付72万美元，并在2007年2月1日前全部付清。法律规定：以资产并购方式设立外商投资企业的，企业合同、章程应当依法约定出资期限。约定分期缴付出资的，第一期出资不得低于各自认缴额的15%，应当自营业执照颁发之日起3个月内缴清。本案合营双方约定分两期出资，第一期应当在7月1日前缴清，其余部分在2008年2月1日前缴清。同时法律规定：设立外资企业并通过该企业购买境内企业资产、运行该资产的，对与资产对价等额部分的出资，外商应当自外商投资企业成立之日起3个月内向境内企业支付全部对价。特殊情况需要延长的，经审批机关批准，应当自外商投资企业成立之日起6个月内支付全部对价的60%以上，1年内全部付清，并按实际缴付的出资比例分配收益。3、08年3月2日，A公司依法向境内企业C公司转让2600万美元后，因外资所占注册资本的比例低于25%，除法律法规另规定外，甲企业不再享受外商投资企业的政策待遇；法律规定：外商在并购后设立的企业注册资本中出资比例低于25%的，除法律另有规定以外，该企业不享受外商投资企业的待遇。并在企业批准证书、营业执照和外汇登记证上注明“外资比例低于25%”字样。但企业的性质仍属于中外合资经营企业。（四）并购审批与登记商务部或省级商务部门主管，商务部审批。自收到全部申请文件之日起30日内决定。外商以资产并购的，应当自收到批准证书之日起30日内，向登记机关申请设立登记，领取外商投资企4业营业执照；以股权并购的，应当及时进行变更登记，领取外商投资企业营业执照。外商协议购买境内企业资产并以该资产投资企业的，在外商投资企业成立前，不得以该资产开展经营活动。外商投资企业自成立之日起，应当在30日内办理税务、海关、土地管理和外汇管理等登记手续。（五）反垄断审查（重中之重）商务部和国家工商总局，应当根据外商并购项目在国内是否存在或可能存在形成垄断的情形进行审查。审查内容包括：是否造成境内市场过度集中、是否妨害境内正当竞争、是否损害境内消费者利益。1、外商并购应当报告的情形（向商务部和工商总局）：（参见教材P148）虽未达到上述条件，但根据境内企业、有关职能部门、行业协会请求的，商务部和工商总局认为外商并购涉及市场份额巨大，或存在严重影响市场竞争等重要因素的，可以要求外商作出报告。商务部和工商总局在收到规定报送的全部文件之日起90日内，共同或单独召集举行听证会，并依法决定批准与不批准。2、外商并购应当进行审查的情形（五种情形：参见教材P148--149）3、外商并购可以申请审查豁免的情形：（1）可以改善市场公平竞争条件的；（2）重组亏损企业并保障就业的；（3）引起先进技术和管理人才并能提高企业国际竞争力的；（4）可以改善环境的。典型例题分析：参见教材例4—4注意可口可乐收购