知识产权使用权出资方式下公司的先天性缺陷及其修补

知识产权使用权出资方式下公司的先天性缺陷及其修补——知识产权使用权出资方式下公司的先天性缺陷及其修补时间：2009-09-2210:12[大中小]浏览次数：[打印][关闭][收藏]知识产权使用权出资方式下公司的先天性缺陷及其修补―——以专利权为视角【论文提要】我国公司法律制度确认包括专利权在内的知识产权出资的合法性，专利使用权出资是以知识产权出资设立公司的重要表现形式，是专利使用权资本属性的体现，也符合经济学成本分析理论及公司法的立法精神。由于公司法与专利法的立法宗旨及所维护的利益主体的差异，在专利使用权出资方式下，公司法与专利法之间会形成在公司资本维持、责任承担、股权转让、竞业禁止等立法规制内容上的冲突，易导致专利权人的利益与公司、其他股东及债权人的利益发生冲突，造成公司组织体系的利益失衡，损害公司、其他股东及债权人的利益。解决上述冲突的途径在于对专利使用权出资行为进行正确的法律定位，确立专利权资本化的概念，同时将公司法与专利法所保护的法益进行衡量，由此对专利权人的权利行使和利益扩张作出必要和适当的制约和限制，恢复公司组织体系下的利益平衡。1999年12月25日，《中华人民共和国公司法》（以下简称公司法）作了第一次修订，确认了“工业产权”，即专利权、商标权的可出资性。2005年10月27日，公司法作了第二次修订，将“工业产权”修改为“知识产权”，将著作权也纳入出资形式的范畴，扩大了无形资产的出资范围。[1]专利权作为主要的知识产权和无形资产，在经济发展、市场竞争和科技进步方面有着越来越重要的作用，也日益成为重要的公司出资方式，成为公司的资本构成。专利权同时也是一种法定的垄断权，《中华人民共和国专利法》（以下简称专利法）在鼓励创新的立法背景下，赋予专利权人禁止权、转让权、许可使用权等权利，同时，为了防止专利权人权利过于扩张，专利法也通过强制许可等法律规定平衡专利权人与社会公众的利益。[2]然而，当专利权出现在公司设立的过程中，专利权固有的垄断性使得专利权人会在出资方式上谋求其利益能够实现最大化，因此，专利权出资人常常不愿以专利权转让方式进行出资，而是在维持其专利权人身份的情况下以专利使用权出资，公司虽然取得了专利使用权，但无法完全支配这项依然控制在专利权出资人手中的无形资产，这使得专利权人的利益与公司利益、其他股东利益及公司债权人的利益产生不可避免的“碰撞”，专利法关于专利权人实现其权利的规定与公司法关于维护公司和全体股东的利益的规定势必产生冲突。由于商标权、著作权也有使用权权能，[3]可以说，这也是一个知识产权使用权出资上的共性问题。一、个案的审视：专利权人与公司的利益对峙金某为一项名称为“无线遥控燃气切断器”实用新型的专利权人，其以上述专利使用权作为出资，与他人签订出资协议，合资开办了某燃气设备公司，该公司主要生产、销售上述实用新型专利产品。此后，燃气设备公司因经营不善而停业。金某在燃气设备公司未清算的情况下，与某电子公司签订一份专利独占许可使用协议，约定电子公司为上述实用新型专利技术的唯一被许可人，使用期限为本协议书签订之日起至该专利权失效时止。双方还对专利费的数额、支付条件及方式作了约定。在履约过程中，双方产生纠纷。金某诉至法院，认为电子公司未能按约支付专利使用费，并有虚报漏报专利产品的情形，要求解除专利独占许可使用协议，电子公司支付相应专利使用费并承担违约责任。电子公司辩称金某在签订专利独占许可使用协议时，故意隐瞒了其已将涉案专利作为注册资金投入到燃气设备公司的事实，金某在不再是专利权人的情况下，无权签订专利许可使用协议；即使金某还是名义上的专利权人，但其将专利使用权投入燃气设备公司后，亦无权再行对外进行专利许可，专利独占许可使用协议应为无效协议，金某无权向电子公司主张专利使用费。本案中，金某作为专利权人，将其专利使用权作为出资投入至燃气设备公司时，并未排除其自身的专利权，也未承诺燃气设备公司为专利使用权的唯一主体，金某再行许可他人使用其专利权的行为，符合我国专利法及相关司法解释的规定。[4]而燃气设备公司虽已停业，但不等于其已无专利使用权，如其恢复经营，仍可依专利使用权生产、销售专利产品，电子公司根据协议取得的专利独占许可使用权就不可能实现。金某已将涉案专利使用权作价投入燃气设备公司这一事实，足以影响电子公司在是否签订上述专利独占许可使用协议或支付专利使用费数额上的意向判断。再者，即使燃气设备公司进行清算，作为出资的专利使用权依公司法的规定，应作为公司财产进行拍卖或变卖，用于偿还公司债务，但根据专利法的规定，被许可使用方未经专利权人同意，无权允许合同规定以外的任何单位或个人实施该专利，即燃气设备公司对此项权利无最终处分权，无法将公司这项最主要的财产列入清算所得的财产对外偿债及分配，这势必影响公司的正常清算，甚至损害其他股东及债权人的利益。无论上述专利独占许可使用协议的效力如何认定，电子公司答辩意见中的协议无效理由引申出这样一个无法回避的事实：我国公司法与知识产权法在知识产权作为出资，尤其是以包括专利使用权在内的知识产权使用权方式出资设立公司的规制方面，存在着不相契合之处，不仅形成了立法上的冲突，而且造成了现实的纠纷。二、问题的铺垫：专利使用权可出资性的考量在实践中，专利权出资包括专利权转让出资和专利使用权两种方式，有的学者也将上述出资方式表述为专利权移转出资和用益出资。[5]前者实质为专利所有权让渡，权利主体从出资人转移至被投资的公司，该方式为公司法所认可。而公司法对后者却没有明确规定，处于模糊状态，专利使用权的可出资性是解决上述提及的立法冲突的基础性问题。在这个问题上，理论和实务界存在着不同的认识。有的学者认为无论从公司法基本原则的角度，还是从专利权许可和转让的性质而言，公司设立时，股东或发起人应该只能以专利权出资，而不能以专利使用出资。具体理由是：专利使用权出资会使公司注册资本产生不确定性，无法保证公司资产的独立性；专利使用权不是知识产权，是以专利权作为客体的债权，以债权作为股东投资入股的客体没有法律依据。[6]有的学者则持相反的观点，认为用知识产权向公司投资入股属于知识产权实现的途径，所以入股的具体方式应当包括“转让”和“许可”两种形式，但也指出在使用许可方式的投资入股会在理论和实务上与公司法律制度，如公司资本维持、公司承担责任的要求等产生一定的冲突。[7]还有观点认为，知识产权中的使用权符合公司法关于适格性出资财产的确定性、价值的现存性、价值评估可能性、可转让性、合法性、出资比例限制性等构成要件，其作为出资是完全可行的。[8]笔者认为，以专利使用权出资，在关于公司出资方式的法律理论上是适格的，在公司设立的实务中是可行的。（一）专利使用权为具备资本属性的财产权根据洛克关于财产权劳动学说，劳动使原来处于公有状况的东西变成了私人所有，也就是使该物摆脱了“自然状态”，占有、消费和使用是财产权产生的原因。[9]专利权与其他物权客体没有本质的区别，也是劳动的产物，只不过这种劳动体现为一种智力活动。因此，专利权具备了财产权的合法性基础，使其具备了可出资性的本源。专利权所承载技术的实施可以为权利人带来预期的经济利益，可以说，专利权非但是法律上的财产权，更是经济学意义上的“资产”，具有资本的属性，可作为产业资本进行投资。如果说专利法对专利权的保护真正使专利技术成为发明人的现实私有财产权，专利实施权则使专利权人的财产权真正发挥财产价值。[10]某种程度而言，专利使用权是专利权权利保护体系中的重要权利，而专利实施权则将专利使用权动态化、具体化的表述。专利权人可以通过自己生产、销售其专利产品进行经营活动的方式实施其专利，也可以以许可有生产条件或资金优势的其他人使用其专利生产、销售产品的方式实施其专利，这些都是专利实施权的内容。专利权人将其专利权或专利使用权作为出资投入公司，是将自己的技术资本与他人的货币资本相结合，通过合资设立公司开展经营，利用专利技术生产、销售专利产品，实现专利权的产业化，也是行之有效的专利实施行为之一。最高人民法院法（2001）84号《全国法院知识产权审判工作会议关于审理技术合同纠纷若干问题的纪要》第50条规定，当事人不具备独立实施专利的条件，以普通实施许可的方式许可一个法人或者其他组织实施该专利，或者是以一个法人、其他组织或者自然人合作实施该专利或者通过技术入股与之联营实施该专利，可以视为当事人自己实施专利。上述规定确认了以专利权或专利使用权出资的行为，为专利人实施其专利的一种方式，因此，对于出资人而言，专利使用权具有资本的属性，能用来创造新的价值，可以用来投资、设质。对于公司而言，专利使用权是一项公司重要的财产，可以为生产经营所用，并获取利润。将专利使用权排除出专利权，列为债权的观点否认了专利使用权财产属性的物权特征，忽视了专利使用权是实现专利权价值的重要权能的事实。（二）专利使用权出资符合经济学成本分析理论从经济学的角度，出资者选择以何种方式出资及出资数额的大小的基点在于对自身经济利益的判断，激励出资者出资时的判断往往是其出资后，将来的利润将超过目前投入的资本，能够获得超过资本价值增值和投资的利益回报，能够以最小的成本获得实现收益的最大化。[11]从公司的角度，内部行为的组织成本要尽可能小于外部行为的交易成本，越小越能使公司资产增值，利润增加。以包括专利权在内的知识产权出资，利用了知识产权的垄断性和稀缺性，大大减少了货币出资的投入，可以使出资者的资源得到充分的流转，充分发挥无形资产的经济效能，尽可能地实现收益的最大化。而专利使用权出资可进一步减少出资者的投资成本，相对于专利权转让出资，出资者仍为专利权人，保留了支配专利权收益的可能性，而将专利使用权进行资本化运作，不仅会取得与专利权转让出资方式完全相同的投资效果，也使得专利权人不会因投资失误而彻底失去专利权，降低了专利权人的投资风险，从而又有效地激励专利权人的投资欲望。与有形财产相比，财产的无形性更能体现其主体的多元化，某一项专利的权利人，可以根据市场区域的界定将专利使用权进行多次“分割”，尽可能地最大限度地实现其经济利益。目前，专利使用权出资已成为国际投资的一种重要方式，我国在引进外资时，不少外资企业或自然人以专利使用权作为出资，与内地企业成立了合资公司，正是上述经济学理论在投资、贸易中的体现。郑成思教授说过：“在技术贸易中，真正由一方把自己的专利技术的所有权转让给另一方（即‘卖专利’）的情况非常少见，希望得到先进技术的人，通常也只想得到有关技术的使用权，很少有人会‘买’别人的专利，因为买专利要比只取得使用权的花费多得多。”[12]因此，以专利使用权出资，是一种较为普遍的经济和法律现象，已成为促进专利技术产业化、商品化的一种重要途径。（三）专利使用权出资符合公司法的立法精神2005年10月27日修订的新公司法用概括的方式规定作为非货币出资的资产构成要件，只要符合“可以用货币估价并可以转让”的资产就可以用于出资，这样扩大了股东出资形式的范围，使公司出资形式更为灵活。这样的规定一方面体现了我国对公司资本制度的深化，体现了公司信用观念的转变，即“由公司资本信用向公司资产信用观念的转变”。[13]另一方面，体现了公司法价值理念和立法精神的转变。效率和安全一直是公司法所力求的价值理念，只是旧公司法更多的把安全价值作为首考因素，通过限制出资的方式等手段达到立法目的。实践证明，这样不但达不到维护交易安全的目的，而且还会阻碍公司乃至整个社会经济的发展，新公司法转变立法精神，把效率作为首考的价值理念，把自治、效率和利益的平衡作为立法精神，各个方面的制度都体现了对立法精神的遵守，是我国公司立法的一大进步。域外公司法立法中，在英国、美国、荷兰等英美法系国家采行的授权资本制下，资本并没有法定的衡量标准，完全是根据公司的性质和经营过程中所涉及的风险大小来衡量。[14]基于此，对于非货币财产的出资方式并没有严格的限制。例如，美国除了有些州以明文排除特定出资形式外，大多采取宽松认定的方式，美国《示范公司法》认为，“一切有形或无形财产，或是能使公司享受的利益，均可视为