第二章宪法简史

第二章宪法简史徐春成2014年11月20日星期四为什么要探讨宪法的历史？目的何在？这是谈论宪法历史者不得不首先回答的问题。探讨宪法的历史，根本目的应该是寻找宪法发展的规律。功利的目的应该是观察立宪、行宪的经验和教训，为我国立宪、行宪提供借鉴。一句话，资治通鉴而已。一、宪法的产生英国是现代宪法的发源地，美国是成文宪法的开创者，法国宪法是欧洲国家里成文宪法的首创者。这些宪法都是资产阶级革命的成果。（一）英国1.英国宪法的由来英国是古老的国家。曾受古罗马统治。在古罗马衰落后，盈格鲁撒克逊人侵入英国，建立中央集权王国。这个王国的政治由英王、贤人会议主导。英王虽然是世袭制，但英王的产生要经过贤人会议的选举1。这是较早的贵族与国王之间的权力制衡，也是议会政治的雏形。对于当地人来说，英王是外来入侵者，英王不得不考虑1何勤华主编，英国法律发达史，第4页。如何治理。英王采取了尽量照顾当地习惯法的治理方式，通过选派司法官到各地巡回审判，统一各地的习惯，维护王权。由此逐渐形成了由司法官主导的英国普通法，此普通法，英王也得遵守。从而产生了英王在普通法之下的观念。英国是宗教国家，宗教在英国势力庞大。教会与王权之间互相制衡。英王不具有神的地位，神的意志由宗教界人士解释。这样就形成了英王在上帝之下。经过几个世纪，英王在上帝和普通法之下的观念在英国的平民和贵族心中已经根深蒂固。但仍有个别英王挑战这一观念，导致英王和贵族、平民之间数次斗争。在这一过程中形成了一系列法律文件、惯例、判例。这些规则，构成了英国宪法。英国人思想非常保守，不愿意随便革新。保守主义是英国逐渐形成的思想指引。他们更愿意相信“阳光下没有新鲜事。”2.英国宪法的构成首先，法律文件。1215大宪章，限制王权。1628年的《权利请愿书》，确立议会的财政主权，公民不经法律程序不受逮捕。1679年的《人身保护法》，通过限制政府权力，设定法律程序，确立的公民的人身自由。1689年的《权利法案》，建立君主立宪体制，进一步明确限制政府权力，规定法律程序，确认公民的权利。1701年的《王位继承法》，加强议会权力，限制王权。由此，逐步确立了议会至上、法治、基本人权、限制权力等法律原则。之后英国还制定了一些法律，如议会法（1911），限制上议院权力。人民代表制法（1949），规定公民选举权。其次，宪法判例。主要指起到限制权力、保障人权作用的法院判决。保守主义传统在司法上表现为英国普通法的遵循先例原则。通过判例确立的宪法规则主要是：保护公民人权的司法程序，如人身保护令，陪审团特权，审判权独立，由法院解释宪法。在Bushell’scase（1670）中，WilliamPenn和WilliamMead被控在英格兰教堂外集会，违反了当时的法律ConventicleAct（该法禁止在英格兰教堂之外的超过五个人的宗教集会），陪审团认定被告在教堂外说话有罪，但拒绝认定被告非法集会。法官让陪审团改变认定结论，陪审团拒绝，于是，法官将陪审团全部成员锁在一个房子里，一夜不给吃喝，不让拉撒，直到陪审团给出法官想要的结论。结果，陪审团给出无罪结论。被告penn提出，法官违反了大宪章，应被赶出法庭。法官大怒，将陪审团定为藐视法庭罪，投入监狱。陪审团成员之一EdwardBushel拒绝处罚，并向国王的普通法庭申诉，法庭裁决“ajurycouldnotbepunishedsimplyonaccountoftheverdictitreturned,butthatindividualjurorscouldstillbepunishedifitcouldbedemonstratedthattheyhadactedimproperly”2（不得仅因为陪审团宣布裁决而处罚它。如果证明陪审团成员有行为不当，该成员仍应受罚。）这份裁决由普通法院首席法官JohnVaughan(1603-1674)作出。2。2014-11-23访问。最后，宪法惯例。在英国，宪法惯例形成于政治人物，如国王、首相、内阁大臣及其他政治派别的领袖的政治实践。保守主义传统使得政治人物的权力行使更倾向于遵循先例。这些先例，经过学者的总结论证，为各界人士认同，成为有现实拘束力的没有明文的规则。这种情况，被学者称为“英国宪政的秘密”。比较有名的宪法惯例有：君主立宪政体：英王统而不治，首相主持内阁，首相自行组阁，大臣由多数党议员担任。议会制：首相由下议院多数党领袖担任，首相不能获得下议院支持，或者辞职，或者解散议会重新选举，由新任议会的多数党领袖组阁。两院制：英国议会由上议院与下议院组成，上议院主要由贵族（包括王室后裔、世袭贵族、终身贵族、上诉法院法官和教会大主教及主教3）组成，下议院由民选议员组成。上议院是实质的最高法院。3.英国宪法的特点首先，不设具有最高效力的宪法典。在英国，没有一部法律自称具有最高法律效力而不可违反。英国的宪法规范都是由议会制定的法律文件，法律文件之间没有位阶之分。英国也制定过宪法文件，但这些文件很快就被撕毁。如12153。年大宪章就被撕毁多次，当然又重新公布了多次。在克伦威尔恐怖政治时期，也制定过政府组织法（instrumentofgovernment）。但很快被撕毁。因为这些教训，英国人更相信被现实遵守的规则，不再乎是否明文规定。只要被遵守，规则是否以明文的法律形式出现，则无关紧要。其次，保守性与延续性。英国宪法规范非常古老，有些规则（如1215大宪章）已经有800多年历史，仍然约束政府权力。很多规则都是相互延续，产生于政治实践。可以说，英国的宪法规则，不是一天突然被某个人发现确定的，而是经过了漫长的斗争，逐渐成为社会共识。英国的宪政来自实践，而不是天才的思想家。天才的思想家倒是以英国政治为现实基础，总结出了宪政理论，如洛克的、孟德斯鸠的理论。再次，英国宪法的核心是自由和法治。英国是最崇尚自由的国家（孟德斯鸠）。自由的法律保障最为完善。法治最为成熟，得到普遍认同。戴雪认为，英国宪政的根本原则是议会主权和法治。这些都蕴含在普通法之中。普通法的崇高地位来自于法官的作为。法治的外在表现是法官在社会中的崇高地位。如果法官腐败，地位低下，则法治难行。最后，现代宪法的发源地，影响深远。英国宪法是现代各国立宪者的老师。“是宪法之母国，是议会民主宪政的策源地。”4现代宪法中的很多制度和原则都来自英国宪政实践。4焦洪昌，宪法学，第115页。这些制度和原则主要有：议会制责任内阁制政党制度文官制度财产权原则基本人权原则分权制衡原则有限政府原则法治原则（二）美国美国联邦宪法（1787）是世界第一部宪法典。美利坚合众国宪法以英国宪法、美国独占战争后十三个殖民地的宪法为基础形成的。比较好的纪录片是大国崛起(10)。1.五月花公约17世纪，一百多名清教徒从英国来到美洲，目的是为了逃避天主教的迫害。在途中，他们起草了五月花公约。此为美国宪法的始祖。2.独立宣言1776年7月4日的独立宣言旨在反对英国的殖民统治，论证其独立的正当性。起草者杰斐逊。主要阐述天赋人权、政府权力来自人民同意。人民有权推翻暴政和政府，在人民间建立政府。反映了天赋人权、社会契约论、人民主权论。被马克思称为世界“第一人权宣言”。3.各州宪法颁行美国独立，首先是美国十三个殖民地的独立。这时的美国不是一个统一的国家。各殖民地在独立后，纷纷制定了宪法。首先，弗吉尼亚宪法。十六条。内容包括权利法案和三权分立的政府设计。美国联邦宪法的模版，也是其他州效仿的对象。其次，州宪训练了公民，为联邦宪法奠定了基础。4.邦联公约1781邦联公约，建立了松散的邦联，只有一个国会，没有实权，仅是各州的友好联盟。各州留有主权。没有中央政府，无力协调各州的贸易，无力一致对抗英国等外国，无力镇压农民起义，如1786年谢斯起义。5.联邦宪法目的是建立强大的中央政府。正如联邦宪法序言所说的“我们合众国人民，为建立更完善的联邦，树立正义，保障国内安宁，提供共同防务，促进公共福利，并使我们自己和后代得享自由的幸福，特为美利坚合众国制定本宪法。”美国制宪者面临的主要问题是：如何协调各州与联邦的关系？如何建立强大的联邦政府，同时如何避免联邦政府侵害人权？起草者找到了分权制衡理论。以分权制衡理论设计了美国联邦宪法。宪法正文七条，前三条规定了政府的三个分支的权力及组织方式，第四条规定了州之间的关系。第一条还涉及联邦国会与州之间的权限划分。第五条规定了修宪程序。第六条规定了对邦联时期债务和先前条约的认可，联邦宪法的效力（最高法律），第七条规定了生效程序。该宪法在1788年六月生效实施。1789年开始按照宪法进行总统选举，华盛顿是第一任总统。在1791年通过宪法修正案十条，称为权利法案。该法案影响了法国革命。美国联邦宪法的最大特点是权利法案和分权制度（中央一级的三权分立政体与中央与地方分权的联邦制度）。6.美国宪法的思想渊源基督宗教（新教）：上帝面前人人平等，上帝授予了人各种权利和财产，人是自由的。希腊文明：民主，缺乏分权制约的民主只能助长无尽的贪欲，最终走向灭亡。罗马文明：君主制、民主制、贵族制的实践和教训。英国文明：议会制、自由、普通法、社会契约论、分权、法治法国文明：卢梭、孟德斯鸠等思想家的理论。人性恶，以分权制衡对之。（三）法国1.三级会议（1789）法国宪政的贡献是思想，而非实践。法国宪法不是街头政治的产物，而是思想家的思想。思想具有巨大的力量。思想的进步、制度的腐朽，引发了革命。法王路易十六是一个相对开明、软弱的君主。贵族、高级教士提出了权利宣言的主要内容，要求国王认同。为了改变财政困难的境况，化解社会矛盾，路易十六开始改革，但用人不力，遭到既得利益集团—部分贵族的反对，改革不顺利，普通国民也不满意。召开三级会议，引发了第三等级的仇恨，导致法国大革命。陆续出现的雅各宾派暴政、热月政变，人头滚滚。2.人权宣言（1789）人权与公民权宣言，拉梅特、西耶斯等参加起草，受命于三级议会。1789年8月26日制宪会议通过了人权宣言。人权宣言仅是宣言，没有实施。但影响深远。提出了人权理论，法治思想，国家学说。3.宪法（1791）路易十六出逃未遂，被迫同意制定宪法。即1791年法兰西宪法，该宪法确立了三权分立的君主立宪制。随后发生雅各宾暴政，宪法废止，路易十六被处死。之后又出现了十五部宪法（含草案）。每次革命都会出现一部宪法，但都未能完全实施，直到1958年戴高乐宪法。二、宪法的演进和发展法国大革命后，在欧洲，宪法多多。在1800—1880年间，有三百多部宪法。差不多每一个政权都制定宪法，来证明自己政权的合法性。独裁专制政权也不例外，宪法成了政权合法性的依据和标志。我们曾将宪法分为原生宪法与派生宪法。前述英法美宪法是原生宪法，其立宪源于本国需要，有特定的历史文化经济背景。后来的立宪多起于其他原因，模仿者多。这些原因或者为了独立的需要，或者为了改革的需要，或者为了联合建国，或者因为政变（泰国），等等。教材上对宪法演变的考察是基于宪法演变的规律。（一）宪法在西方的发展1.美国宪法，稳定发展。能够包容社会发展出现了新问题。司法审查制度确立。使得美国宪法获得了新的生命，具有了适应社会发展的能力。2.英国宪法，不断进步。首先，人权方面，1998年制定人权法案，接受了欧洲人权公约的大部分条款，部分引入司法机关对议会的违宪审查权。其次，司法改革。2009年设立最高法院，分享贵族院和枢密院司法委员会的司法权力，克服立法权与司法权不分问题，分权原则更加明确。再次，改革贵族院，缩减贵族院人数，排除了不少世袭贵族和宗教高级人员，增加世俗贵族。最后，地方与中央关系改革。允许地方自治，2014年甚至出现了推动“苏格兰独立”的全民公决5。3.德国宪法的产生和发展。德国领域内，曾存在分散的各自为政的小国。10世纪，逐渐统一。建立了中央集权国家。其特点是选举制帝国，由国王与帝国议会分享权力。之后因为宗教改革等因素，德国境内的小国陷入分裂