第二章行政法法源

第一节行政法法源含义法的渊源的语源来自罗马法的fontesjuris,意为法的源泉、法的来源。在我国法源理论上，是以法源是由不同国家机关制定并具有不同法律效力的法律的各种表现形式作为一种通说的。行政法的法源为行政法规范的载体形式。凡载有行政法规范的各种法律文件或其他行政法的形式均为行政法的法源。就整个行政法的法源结构而言，包括成文法源与不成文法源两大部分。成文法，也称制定法，是以成文形式出现的法律规定。一般说来，在成文法主义的大陆法系国家，成文法占据其法体系的中心地位，特别是在行政法领域，成文法的比重更大。一、行政法的成文法源概览各国的法律制度不同，法源亦不相同。同一法系国家，由于历史传统、经济、政治制度各有差异，法源也不尽相同。行政法的成文法源在各国都有不同的类别和名称，通常包括宪法、法律、法规、规章等。英国的制定法包括：（1）宪法。英国宪法虽然在总体上是不成文的，但其中最重要的是议会所颁布的成文法，如《人权法》（1989年）、《王位继承法》（1700年）、《人身保护法》（1679年）。（2）议会制定的法律。(3)委任立法。（4）条约。在美国，属于制定法的形式渊源主要有以下几种：（1）宪法。（2）狭义的法律。（3）条约与协定。（4）总统的改组计划、公告和行政命令。（5）行政法规。在法国，行政法的制定法法源包括：（1）宪法。（2）条约。（3）法律。在德国，行政法由形态各异、为数众多的法律规范组成。其中属于制定法的有：（1）联邦基本法和各州宪法,（2）正式法律，（3）法规命令，（4）规章。二、我国行政法的成文法源我国是一个成文法国家，行政法的法源主要是成文法。我国行政法的成文法源，包括以下八类：（一）宪法宪法是国家的根本法，不仅具有最高的法律效力，而且是国家机关日常活动的根据与基础。宪法作为行政法的根本成文法源，包含的行政法规范主要有：1．关于国家行政机关组织、基本工作制度和职权的规范。2．关于国家行政管理活动基本原则的规范。3．有关公民基本权利和义务的规范以及保护外国人合法权益和关于外国人义务的规范。4．有关国有经济组织、集体经济组织、外资或合资经济组织以及个体劳动者在行政法律关系中的权利、义务的规范。（二）法律在中国这样一个成文法国家，在宪法之下，国家最高权力机关制定的法律是行政法的基本成文法源。如《中华人民共和国国务院组织法》、《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》、《中华人民共和国行政诉讼法》、《中华人民共和国行政处罚法》等。（三）行政法规行政法规是国务院根据宪法和法律而制定的有关行政方面的具有国家强制力的规范性法律文件。行政法规更集中地规定和表现了行政法规范的内容，例如国务院2003年5月公布的《突发公共卫生事件应急条例》就是对具体行政管理活动的直接规范。（四）地方性法规地方性法规是指享有地方性法规制定权的地方国家权力机关依照法定权限，在不同宪法、法律和行政法规相抵触的前提下，制定的在本行政区域内实施的规范性文件。（五）自治条例和单行条例只限于民族自治地方适用的自治条例和单行条例，也是行政法重要的成文法源之一。（六）法律解释法律解释指人们对法律规范的含义以及所使用的概念、术语、定义所作的阐释。我国广义的法律解释制度分为立法解释和具体应用解释两种，而《立法法》中的法律解释实际上仅仅指立法解释。在法律解释中，凡涉及到行政管理领域都属于行政法规范，属行政法的法源。（七）行政规章行政规章包括部门规章和地方政府规章。前者如民政部于2003年3月发布的《台湾同胞投资企业协会管理暂行办法》。后者如杭州市人民政府188号令决定2003年1月施行的《杭州市老年人优待办法》。（八）国际条约和协定国家间的条约和政府间的协定时常会涉及到一国国内的行政管理，成为调整该国行政机关与公民、组织及外国人、外国组织之间行政关系的行为准则，因此条约和协定中的某些条款也是行政法的渊源，除非某一条款在我国参加该条约订立协定时给予保留。三、成文法源的位阶（一）法源位阶概说法源位阶就是各法源的效力等级。三个影响因素分出了法源效力的高低：（1）制定主体。法规范制定主体的地位高低影响了法源效力高低，派生出上位法优于下位法规则；（2）适用范围。根据法规范适用范围的不同，派生出特别法优于普通法规则；（3）制定时间。法规范的产生时间往往影响法源在适用时的效力，派生出后法优于前法规则。（二）我国成文法源的位阶分布根据《宪法》、《立法法》已有的相关规定，从各成文法源的制定主体、派生关系和制定依据来看，由于制定主体的不同，效力等级基本上是从上到下依次递减的。大致体现出三层规律：1．宪法高于其他法。2．中央法高于地方法。中央法指由中央国家机关依法定程序制定的法。地方法指由地方国家机关依法定程序制定的法。3．人大法高于政府法。人大法是指由作为国家权力机关的全国和地方人大及其常委会依法定程序制定的法，政府法是中央和地方政府依法定程序制定的法。（三）冲突与适用确立法源位阶可以解决法规范之间发生冲突时，如何适用的问题。现有的成文法源之间若有冲突，在适用时就要积极运用冲突规则来解决了。现有的冲突规则可以作如下总结：1．上位法优于下位法。2．特别法优于一般法。3．新法优于旧法。4．法不溯及既往。（四）成文法源效力的裁决1．法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章有下列情形之一的，由有关机关予以改变或撤销：（1）超越权限的；（2）下位法违反上位法的；（3）规章之间对同一事项的规定不一致，经裁决应当改变或者撤销一方的规定的；（4）规章的规定被认为不适当，应当予以改变或撤销的；（5）违背法定程序的。2．改变或撤销行政法规和规章的权限分别是：（1）全国人大常委会有权撤销同宪法和法律相抵触的行政法规；（2）国务院有权改变或撤销不适当的部门规章或地方政府规章；（3）地方人大有权撤销本级人民政府制定的不适当的规章；（4）省、自治区的人民政府有权改变或撤销下一级政府制定的不适当的规章；（5）授权机关有权撤销被授权机关制定的超越授权范围或违背授权目的的法规，必要时可以撤销授权。3．地方性法规、规章之间不一致时，由有关机关依照下列规定的权限作出裁决：（1）同一机关制定的新的一般规定与旧的特别规定不一致时，由制定机关裁决；（2）地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院提出意见，国务院认为应当适用地方性法规的，应当决定在该地方适用地方性法规的规定；认为应当适用部门规章的，应当提请全国人民代表大会常务委员会裁决；（3）部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间对同一事项的规定不一致时，由国务院裁决。根据授权制定的法规与法律不一致，不能确定如何适用时，由全国人民代表大会常务委员会裁决。4．法律之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人民代表大会常务委员会裁决。行政法规之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院裁决。四、行政规定在法源上的地位行政规定，是指由行政主体制定的除行政法规、规章以外的具有普遍约束力的行政规范性文件。包括命令、通告、公告、批复等一系列规范性文件形式。目前行政规定还不能归入我国行政法通说上承认的成文法源。当然行政规定在实践中的高度适用性使得对它的效力探讨和在法源上的地位备受关注。不成文法，并不是指没有文字记载，而是未组织化、法典化或形式化而已。不成文法源在行政法领域实质上早已存在，但要使其具有统一适用性，还需满足三个条件：一为构成成文的行政法规范的实质性因素；二为具有现实的可依据性；三为具有相对固定的形态。一、行政惯例行政惯例，又称行政先例，是行政机关长期以来处理行政事务所形成的惯行，在一般国民中被信以为法的部分。行政惯例，是以多年惯行的事实及普通一般人的法确信心为基础的。因此，构成一个行政惯例的要件为：（1）在客观上，必须有在合理时间内始终被行政机关遵守的习惯做法存在；（2）在主观上，公众知晓并对该习惯性做法产生法的确信心，即认可其具有法规范的拘束力性质。（3）在形式上，该习惯做法有作为法规的现实可能性，亦即其内容具体明确，具有可操作性。二、典型案例典型案例指的是法院对于典型行政案件所下的法律上的裁判。它们虽只对个案有强制力，但基于法的平等性及安定性，对于此后案件的审理仍有其事实上的拘束力。从形式上看，典型案例的确立应满足四个连续要件：法无明文规定--经法院终审判决--经高层法院择取--正式公布。三、法理与行政法的一般原则行政法不成文法源中最基本的表现形式是法理和行政法的一般原则。法理，作为一种不成文法源时它只能是一种能反映一国社会规律的、体现本国传统的、在法治实践中被社会公认了的正当的法律原理。行政法的一般法律原则是指适用于行政法所有领域的法律原则。就我国大陆而言，通说上接受行政合法性原则与行政合理性原则，但也存在诚意原则，比例原则，平等原则，正当程序原则，信赖保护原则，应急性原则等等。行政法律解释是行政主体以适用行政法为目的，对行政法律规范的含义进行探求和说明的活动。一、行政解释主体现行法律解释体制的主要特点是：法律解释权由高层权力机关、检察院、法院和行政机关垄断，从而试图实现下层执法机关机械适用法律。二、行政解释权的限度我国的行政解释宜确定的限度应是依法行政原则。在当前中国，依法行政的第一涵义就是无授权即无行政。其具体要求是(1)没有(广义的)法律依据，行政不能为，即使在服务行政领域，这一要求仍然适用；(2)解释主体所作的解释结论必须是行政法律规范语言、语法、逻辑上可能涵盖的内容，它必须为一般民众所接受；(3)上级普遍性的行政解释对下级有拘束力，以实现法律的统一实施。除非上级的解释与法律相抵触；(4)除非有足够的理由，行政主体的个案解释必须遵循惯例；(5)已有的有关行政解释的地位规定当然是行政解释权的限度。三、行政解释的对象在成文法国家，法律概念、法律条文、法律规范(包括冲突规范)、基本原则、法律文件都是构成成文法的元件。这些都可成为行政解释的对象。法律概念是指在法律上对各种事实进行概括，抽象出它们的共同特征而形成的权威性范畴。法律条文是指由法律概念及各种限制词、连接词、判断词共同构成的法律文件的条、款、项、目。法律规范是法律中对一种事实状态赋予一种确定法律意义的规定，又称法律规则。法律原则是在众多法律规范基础上形成的效力贯穿于某一法律规范集合群(比如某一部门法)始终的基本准则。法律文件是指由法的名称、内容以及表现法的内容的符合共同构成的文本整体。四、行政解释的方法针对行政法自身的特点和法律解释应有的内在次序性，行政解释可以遵循如下解释规则：（一）文法解释是一切行政解释的基础。（二）体系解释是文法解释之后必须首先运用的解释。（三）法意解释和目的解释是体系解释之后的解释选择方法。（四）在上述解释方法运用之后，比较解释和社会学解释可以作为继续考虑的方法。（五）上述所有解释方法的运用必须经受依法行政原则、合宪性、在文义可能范围内、符合立法目的检验，任何有违上述要求的法律解释方法的运用都将导致法律解释的违法。