第五章汉代的法律制度

第五章汉代的法律制度一．本章知识点（一）汉代法制与思想概况（公元前202年～公元220年）1．汉代法制指导思想的变化(1)汉初受黄老学派“无为而治”的思想影响，主张“德刑相济”、简省刑罚与明法慎刑。作为对秦代苛法的反动，以文帝、景帝为代表的汉初统治者对黄老学说中的“约法省禁”法律思想的积极实践，使得法律不再以狰狞的面目出现，而成为统治者“因民之性而治天下”的有效途径，缓刑、轻徭、薄赋互为一体。同时，汉初黄老学说也十分重视法律的作用，在无为而治的核心中融入德刑相济的理论，使以德化民、以刑止奸作为统一的两方面成为统治者的指导思想。革除前朝遗留的苛法，提倡明法慎罚的精神，成为这一时期统治群体立法思想与实践最主要的内容。(2)西汉中期法制思想的儒家化汉建元六年（公元前135年），以窦太后的去世为转折点，汉初七十年来占主导地位的黄老学说淡出历史舞台，取而代之的，是由董仲舒创建的，以《公羊春秋》为主干，兼采阴阳、法、道、名诸家学说而成的新儒学。汉武帝“罢黜百家、独尊儒术”，新儒学一出现便定于一尊，成为此后历代中央集权王朝一以贯之的正统思想。新儒学国家观与法律观的核心是“天人合一”。“三纲五常”、“德主刑辅”是其法制理论的基本原则。从汉代开始，中国法律开始儒家化（“以儒入法”），秋冬行刑、春秋决狱，还有律令章句学的盛行都是典型的例子。汉代创设了尊老恤幼、亲属相隐、贵族官僚有罪先请三大法律原则，[1]是为中国古代法律儒家化之开端。2．司法则时（秋冬行刑）汉时，秋冬行刑、司法则时的思想得到新儒学理论的有力支持，成为执法官吏自觉遵守的制度。3．律学盛行汉代的儒家士大夫不但引《春秋》经义断狱，也广泛根据其他儒家经典断狱，故史家又称之为“引经决狱”。引经决狱之风的盛行，开启了引经注律（根据儒家经义解释法律条文）的风气。律学其实是经学的一个分支。（二）汉代立法概况与法律形式1．律律是两汉最基本的法律形式，它具有普遍性和相对稳定性。汉律的主体是汉律六十篇，其中包括：《九章律》（萧何在《法经》和《秦律》盗、贼、囚、捕、杂、具六篇的基础上增加了户、兴、厩三篇，合为九篇，故名《九章律》）；《傍章》（十八篇，叔孙通制）；《越宫律》（二十七篇，张汤制）和《朝律》（十八篇，赵禹制），另外当时还有很多单行的法律法规。2．令令是皇帝的召令，皇权的至高无上使令直接成为法律的渊源。但是并非所有王者之命都可以成为法令。王者之命必须经过一定意义上的立法程序，才能被赋予法律的性质。令的产生摆脱无序的不规范状态而进入程序化，这也是统治群体法律意识逐渐成熟的表现。3．科、品科的本意为规定、法则，其作用在于具体规范、禁约某种对象行为，是对律令的具体诠释与补充。由于科是具体分解律令，因此其数量较律令更为繁多。品在史籍中往往与科并提，它是区别于科的另一种法律载体。4．比比是判例，又称“决事比”。司法官吏在审判时，可以援引“比”定罪量刑。并非所有的判例都可以成为“比”，它必须要通过立法权力的认可。比的法律效力主要来源于皇帝的裁定或最高司法官员（廷尉）的判决。另外，上文提到的《春秋》经可以说是汉代的“宪法”，具有凌驾于各种法律形式之上的效力。而权威的法律注释著作在得到皇帝认可后，也具有法律的效力。（三）汉代刑事立法1．罪名(1)危害政权罪：如反逆、首匿、通行饮食、群盗罪等。(2)侵犯皇室、皇权的犯罪：如大不敬、左道、盗毁山陵及御物罪、犯跸、逾封等(3)危害中央集权的犯罪：如阿党与外附诸侯罪、王侯私自出国界罪、泄露省中语、盗铸钱与私冶铁煮盐罪。(4)侵犯公私财产罪(5)侵犯人身的犯罪：其中杀人罪又分为谋杀、贼杀、斗杀、戏杀、误杀、使人杀人、轻侮杀人、狂易杀人等。[2](6)官吏职务犯罪：如贪污、鞠狱不直、选举不实、违反军律等。(7)思想言论犯罪：如诽谤妖言、腹诽等。(8)违反伦常罪：不孝和奸淫是其中两个最大的罪名。2．刑罚(1)死刑：主要有腰斩、枭首、弃市、族刑等。(2)肉刑：汉代逐渐减少适用肉刑。(3)笞刑：汉代用笞刑代替肉刑，以后笞刑逐渐发展为中国古代五刑之一。(4)徒刑（与秦代劳役刑相近）。(5)迁刑（流放，同秦）。(6)宫刑：汉文帝除肉刑时宫刑也一并废除，之后宫刑曾作为死刑减等（对死刑犯特别宽宥，允许其选择适用死刑或宫刑）而适用。（四）汉代民商事立法汉代的民事与商事法律规范受到新儒家思想的影响，发生一定的变化：1．在婚姻制度方面受到经学法典《白虎通义》的直接影响(1)婚姻缔结：要由父母主婚、媒妁传言，实行“六礼”，禁止同姓为婚，禁止“娶亡人为妻”。(2)婚姻解除主要取决于男方的意志，遵循“七出三不去”的原则。2．在商事法方面法家经世致用思想与儒家重义轻利思想发生尖锐冲突(1)抑商政策法律化：高度歧视商人，禁止商人为吏、占田，加重征税、没收资产。(2)颁行盐铁官营法(3)实行均输平准法，控制物价、切断富商大贾的财源而充实中央财政(4)实行酒类专卖法汉武帝时商人之子桑弘羊任大夫，在他的推动下，任命了一些商人为吏，但这只是例外，而(2)、(3)、(4)均遭到儒生（贤良文学）的攻击而未能善始善终。（五）汉代司法诉讼制度1．汉代的司法机关(1)中央廷尉是中央最高司法机关，其长官也叫廷尉。廷尉掌全国刑狱。(2)地方地方司法机关基本上是郡、县两级，由郡守、县令总掌其辖地司法之权。2．汉代的诉讼与审判制度[3](1)告诉①告是“下告上”这类诉讼行为的总称，它分为口诉、书告、上变三种。口诉在汉代称为“自言”。书告又分为普通上书和谒阙上书，后者指案件受害人或其他当事人到京师向中央的司法机关提出诉讼（越级诉讼）。上变是指官吏或老百姓采取紧急行动向中央机关呈递文书告发。②劾是“上告下”这类诉讼行为的总称，是一种政府行为。又分为劾而不案、劾而后案、案而后劾等几种形式。③自告（自首）(2)逮捕和羁押①机构执行逮捕的中央司法机构有：执金吾、司隶校尉、执行逮捕的地方司法机构有：刺史、郡守、贼捕掾、县令、县都尉、游徼、亭长②程序正常情况下要实施逮捕，必须具备两个条件：一是对犯罪当事人提出告诉，二十有关司法机关决定受理该案。执行机关实施逮捕，应当持有有关部门的逮捕凭证，凭证分三种：召书、系牒、诏狱书对于潜逃外地或被控而身在外地的人犯，通常有两种逮捕方法：一是移书委托当地司法机关代为逮捕，二是委派官吏亲赴潜逃地区会同当地司法官员执行逮捕。③方式方式有三：诏捕（即皇帝下诏逮捕）、逐捕、名捕（即通缉）。(3)审理和判决（“鞠狱”和“断狱”）上具狱：具狱是汉代地方司法机关鞠审案件所形成的所有文字材料的总汇。汉制，乡、县、郡所审案件中，如系大案（杀人案）或疑案，则须将“具狱”向上级司法机关，称为“上具狱”。对于下级机关所上报的“具狱”，上级司法机关有将案件退回重审的权力。读鞠：即宣判。乞鞠：即上诉。(4)录囚即平反冤狱，是汉代统治者推行的一项善政、仁政。汉代录囚又分为皇帝亲自录囚、刺史录囚、郡守录囚。3．汉代的监察组织(1)御史大夫、御史中丞、监御史和州部刺史组成的专门监察(2)以丞相司直为主的中央行政监察(3)以督邮为主的地方行政监察（督邮为郡府属吏）(4)以司隶校尉为主体的特殊监察(5)以大夫、议郎为主的言论监察（“谏”）二、案例分析（一）奏谳书1．案情史料[4]六月戊子发弩九诣男子毋忧，告为都尉屯，已受致书，行未到，去亡。●毋忧曰：变（蛮）夷，大男子，岁出五十钱当徭赋，不当为屯。尉窑遣毋忧为屯，行未到，去亡。它如九。●窑曰：南郡尉发屯有令，变（蛮）夷律不曰勿令为屯，即遣之，不智（知）亡故，它如毋忧。●诘毋忧：律，变（蛮）夷男子岁出钱，以当徭赋，即复也，存吏，毋解。●问，如辞。●鞠之：毋忧变（蛮），大男子，岁出钱，以当徭赋，窑遣为屯，去亡，得，皆审。●疑毋忧罪，它县论，敢谳之，谒报，署狱吏曹发。●吏当：毋忧当要（腰）斩，或曰不当论。●廷报：当要（腰）斩。2．案情今译本案大意是：（高祖十一年）六月四日，发弩九将成年男子毋忧送官，告他被征发屯戍，但未到屯所即行逃亡。毋忧辩称：自己是蛮夷成年男子，每年出五十六钱作为徭赋，就不应再为屯戍，所以当屯尉发遣为屯时，为到屯所而逃亡。窑称：南郡尉根据命令发屯，蛮夷律中没有规定不许为屯，所以发遣毋忧，不知他为何逃往。经审问，以上供述皆属实，夷道司法官吏难以决断毋忧十分有罪，因此于八月六日奏谳此案，并附上两种判决意见，一是处毋忧腰斩，一是判处毋忧无罪。案件（逐级）上报后，廷尉判决毋忧腰斩。3．法律评析汉高祖七年（公元前200年），全国疑狱久滞不决的情况十分严重，高祖下令在全国实行疑狱谳报制，要求司法官对难以判处的疑难案件，均应逐级上报至廷尉，直至由皇帝做出终审判决，明确了县道→二千石→廷尉→皇帝的审级序列。[5]通过本案可以看出这一审级序列。4．参考结论由于秦朝重刑主义的强大惯性的延伸，廷尉判决毋忧腰斩明显处罚过重，但是审级分明的复审制度的确立，又表明慎罚精神已经初露端倪。奏谳制度对于破除法律教条、推行仁政以实现法律儒家化起了重要作用。（二）文帝除肉刑1．案情史料[6]齐太仓令淳于公有罪当刑，诏狱逮系长安。……其少女缇萦，自伤悲泣，乃随其父至长安，上书曰：“妾父为吏，齐中皆称其廉平，今坐法当刑。妾伤夫死者不可复生，刑者不可复属，虽后欲改过自新，其道亡繇也。妾愿没入为官婢，以赎父刑罪，使得自新。”书奏天子，天子怜悲其意，遂下令曰：“制诏御史：盖闻有虞氏之时，画衣冠、异章服以为戮，而民弗犯，何治之至也！今法有肉刑三，而奸不止，其咎安在？非乃朕德之薄而教不明与？吾甚自愧。故夫训道不纯而愚民陷焉，《诗》曰：‘恺弟君子，民之父母。’今人有过，教未施而刑已加焉，或欲改行为善，而道亡繇至，朕甚怜之。夫刑至断支体，刻肌肤，终身不息，何其刑之痛而不德也！岂为民父母之意哉！其除肉刑，有以易之；……具为令。”2．案情今译西汉齐国的太仓令淳于公犯罪，依律应被处以肉刑，皇帝下诏将其押送到京师长安。……淳于公的小女儿缇萦非常难过，陪父一同到长安领罪。缇萦上书给皇帝说：“我的父亲在齐国做官，大家都称赞他为官清廉公平，如今他犯法要被处刑。死者不能复生，被处肉刑的人不能再恢复，变成了残废，即使罪人以后想改过自新也不可能了，这实在令人伤感。我愿意被收为官府的奴隶，以此来折抵我父亲的罪过，让他有机会改过自新。”汉文帝看到了缇萦的上书，非常感动，就下诏说：“我听说尧舜时无肉刑，以特异的服饰象征五刑，以示耻辱，老百姓都不犯法，真是天下大治！如今法律规定了多种肉刑，仍然不能制止犯罪，这是谁的过错呢？这难道不是因为我的德行浅薄教化不明吗？因为我不能教化百姓而致使愚民陷入罪刑，我很惭愧。《诗经》上说君子是万民的父母，如今百姓犯法，我没有教化他们却先对他们处刑，即使他们想改过也不可能了，我很可怜苍生。刑罚之酷以至于要斩断肢体、在肌肤上刻字，受刑者终身受苦受辱，这样的刑罚太残忍太痛苦，有伤仁德！这哪里是民之父母的本意！应当废除肉刑，用其他刑罚来替代……这被以法令的形式颁布。”3．法律评析从汉文帝充满自责的语气中可以看到德治思想对其的影响。汉文帝废除肉刑，以髡钳城旦舂代替黥刑，以笞三百代替劓刑，以笞五百代替斩左趾（刖刑），以弃市代替斩右趾。宫刑也被废除。然而实行的结果是过重的笞刑常常导致受刑者死亡、残废。汉景帝时又对其加以改革，将笞五百减为笞三百，笞三百减为笞二百，还特别制定了《箠令》，明确规定刑具规格和受刑部位。此后，笞刑逐渐成为封建五刑之一，为后世沿用不替，直至清末。4．参考结论肉刑是夏商周以来最为广泛适用的刑罚，带有原始、野蛮的色彩，随着西汉统治者德治、民本观念的加强，以少女缇萦上书为导火索，汉文帝终于采取果断的措施，废除了肉刑。此后，尽管在司法实践中新的刑制出现一些问题，甚至有“外有轻刑之名，内实杀人”的批评。但是废除肉刑是顺应时代潮流的善政仁政，尽管从东汉到魏晋时代呼吁恢复肉刑者不乏其人，宋代还在某种程度上恢复了墨刑（刺配），但总体上来说肉刑寿终正寝的局面始终没有改变。（三）犯跸案与“法信于民”1．案情史料[7]上行出中渭桥，有一人从桥下走。乘舆马惊。于是使骑捕之，属廷尉。（张）释之治问。曰：“县人来，闻跸，匿桥下。久，以为