第一卷容易遗漏的知识点之理论法学

文章来源：中顾法律网中国第一法律门户、法律意识是社会意识的一种，而社会意识具有相对独立性。这种独立性的一个表现就是与社会存在的不同步性。亦即社会意识并不是与社会存在亦步亦趋，可以相对地落后或超越于社会存在。2、判例在大陆法系国家的地位也是日渐提高的，虽然还不是正式的法律渊源，但是已经得到重视。3、大陆法系的主要特点有：(1)法律渊源传统：具有制定法传统，为主要法律渊源，判例一般不作为正式的法律渊源。(2)法律结构传统：在公法和私法的分类基础上建立。公法包括宪法、行政法、刑事诉讼法;私法包括民法和商法。(3)诉讼程序传统：职权主义，法官积极主动。(4)法典编纂传统：基本法律一般采用系统的法典形式。(5)运用演绎的法律推理方法。法制史1、美国法有种族歧视的特征、宋代对于五服以内通婚有所放开，允许姑舅兄弟姐妹通婚，明朝实行被告原则。2、资产阶级革命后英国法的变化：内阁成为最高行政机关，制定法地位提高，普通法和衡平法在内容上得到充实，并被赋予资产阶级的含义，国会立法权得到强化，确立了“议会主权”原则。现代英国法的发展表现为：社会立法和科技立法活动加强;欧盟法成为英国法的重要渊源;立法程序简化，委托立法大增;选举制度进一步完善，基本确立了普遍、秘密、平等、公正的选举制度。3、秦代对刑事责任年龄是按身高来衡量，而不是年龄，一般身高六尺五寸为成年身高的标准。秦代有共盗、群盗之分，共盗是指五人以上共同盗窃;群盗则是指聚众反抗统治秩序，属于危害皇权的重大政治犯罪。4、《大清新刑律》的主要内容及发展变化包括：抛弃了旧律诸法合体的编纂形式，以罪名和刑罚等专属刑法范畴的条文作为法典的唯一内容;在体例上抛弃了旧律的结构形式，将法典分为总则和分则;确立了新刑罚制度，规定刑罚分为主刑、从刑;采用了一些近代西方资产阶级的刑法原则和刑法制度，如罪刑法定原则和缓刑制度。《大清现行刑律》的变化有：对纯属民事性质的条款不再科刑;增加了一些新罪名，如妨害国交罪。宪法1、国家机关组成人员的选举，有差额选举和等额选举两种方式。具体而言：(1)人大常委会主任、秘书长，乡级人大主席，人民政府的正职领导人员，人民法院院长，人民检察院检察长，可以差额选举，也可以等额选举;(2)人大常委会副主任，乡级人大副主席，人民政府的副职领导人的选举，包括另行选举，必须进行差额选举;(3)补选地方国家机关人员(包括人大常委副主任，乡级人大副主席，人民政府的副职领导人)时，可以差额选举，也可以等额选举。2、“总理、副总理、国务委员连续任职不得超过两届”;宪法第一百二十四条第二款规定，“最高人民法院院长每届任期同全国人民代表大会每届任期相同，连续任职不得超过两届。”文章来源：中顾法律网中国第一法律门户、特别行政区基本法的修改提案权属于全国人大常委会、国务院和特别行政区。需要注意的是：特别行政区的修改提案，要经过特别行政区的全国人民代表大会代表三分之二多数、特别行政区立法会会议议员三分之二多数和特别行政区长官同意。4、全国人民代表大会常务委员会行使下列职权：根据最高人民检察院检察长的提请，任免最高人民检察院副检察长、检察员、检察委员会委员和军事检察院检察长，并且批准省、自治区、直辖市的人民检察院检察长的任免。5、香港特别行政区的立法机关制定的法律须报全国人民代表大会常务委员会备案。备案不影响该法律的生效。中央各部门、各省、自治区、直辖市如需在香港特别行政区设立机构，须征得香港特别行政区政府同意并经中央人民政府批准。香港特别行政区可在北京设立办事机构。香港特别行政区应自行立法禁止任何叛国、分裂国家、煽动叛乱、颠覆中央人民政府及窃取国家机密的行为，禁止外国的政治性组织或团体在香港特别行政区进行政治活动，禁止香港特别行政区的政治性组织或团体与外国的政治性组织或团体建立联系。6、《选举法》规定，罢免直接选举的人大代表时，须由原选区过半数的选民赞成方可罢免，而罢免间接选举的代表时，须经过原选举单位过半数的代表赞成。7、《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》县级以上的地方各级人民代表大会代表10人以上联名，乡级人大代表5人以上联名，可以向本级人大提出议案。乡级人大举行会议的时候，主席团、1/5以上的人大代表联名，可以提出罢免案。地方各级人民代表大会举行会议的时候，代表10人以上联名可以提出质询案，县级以上的地方各级人民代表大会可以组织关于特定问题的调查委员会，主席团或1/10以上的代表联名可以提出。乡级人大无权组织关于特定问题的调查委会。8、根据《立法法》规定，较大的市的人民政府制定的规章应当报本级人大常委会、省级人大常委会和人民政府以及国务院备案。全国人大常委会有权撤消地方性法规，较大的市的人大制定的地方性法规应由省级人大常委会批准，省级人大及其常委会也可以撤消。国务院有权改变或撤消不适当的部门规章和地方政府规章。2010年司法考试法理学复习思路法理学这门课程，是法学各专业的共同基础课，如果把法学这门学科比作一幢高楼大厦，那么法理学就是构筑这幢大厦的地基，如果地基不稳，整幢大楼就会倒塌。因而，法理学的学习在整个司法考试复习中的作用不言而喻。法理学在司法考试中的地位体现在两方面：一是分值比例虽逐年升高，但本科目以理解为主，短期内很难迅速提高;另一方面，法理学中阐述的原理、原则贯穿于各部门法中，具有指导意义，同时也是答论述题的内在逻辑“红线”。在司考复习中，法理学是考生遇到的第一座大山。法理学难就难在它的理论性强上，教材内容往往没有对这些概念进行专门解释，由于司法考试更注重检测考生对法律基本理论的掌握程度，正文章来源：中顾法律网中国第一法律门户中顾法律网提供更多免费司法考试资料下载因为如此该部分的试题所涉及的基本概念较多，易为混淆的知识点也很繁杂，故对广大考生，法理学考试内容复习难度较大，总令人觉得无从把握。根据法理学这门学科的特质，要学好法理学，从而在司法考试中获取好的成绩，需要特别注重下列诸端：其一，基本概念要牢固掌握。教材的第一章“法的本体”是司法考试客观题中的常规考察重点，大量的基本概念的考察都出自这个部分，例如法的价值、法的要素、法律关系与法律事实、法律责任都是一考再考的内容，这是无论哪一年考试都要重点掌握的内容。其二，将案例引入复习环节。美国联邦最高法院大法官霍姆斯说过：“法律的生命不在于逻辑而在于经验”，在英美法系国家，某种意义上而言，学习法律就是学习一个个的判例，这无不说明具体案例对于学习法律的重要性。在法理学复习中，引入案例分析可以让考生观察到法律概念如何适用于具体的案件事实，法律如何从抽象走向具体，或从具体走向抽象;案例分析还可以引导考生思考法律在实际生活中是如何发生作用的，法律与其他社会现象有何关系等等。此外，将案例引入法理学复习中来还有助于加强考生对问题的理解，培养考生分析问题解决问题的能力，最终高质量地完成司考目标。其三，要注意法理学与部门法学的结合。这是近几年司法考试题目的新趋势，不是从概念到概念，而是在个案中考察对基本概念的理解，就是所谓“客观题的主观化”，这就要求我们复习的时候要着重理解，有些同学总结的“一个概念、一个个案”的复习方法值得推荐，就是在复习教材的时候把概念具体化，重视教材里所举的例子，自己也要注意举一些例子来帮助理解。因为司考有了重视实践这样的特点，所以第二章法的运行就非常重要，第二章中尤其需要注意的是两部分：第一部分是关于立法的内容，要结合《立法法》来复习，第二部分就是法律解释与法律推理，这两部分也是雷打不动的重点。另外，学习法理学是一个循序渐进的过程，要善于运用马克思主义哲学分析问题，也要善于运用部门法的知识来论证、升华法理学的原理，或者运用法理学的知识来理解部门法。学好法理学，塑造自身法学基础理论修养，是司法考试考生必备的基本功之一。对于法理学的融通掌握，不仅直接惠及该部分的试题，而且对于其他部门法的理解、掌握和相应的试题作答，都大有益处。2010年司法考试法理学辅导：正式的法的渊源的效力原则我国《立法法》对正式的法的渊源的效力原则进行了基本的规定。在法学理论中，正式的法的渊源的效力有时也被称为法律效力等级，或法律效力位阶。影响正式的法的渊源的效力的因素主要有：(1)制定主体。(2)适用范围。(3)制定时间。文章来源：中顾法律网中国第一法律门户中顾法律网提供更多免费司法考试资料下载正式的法的渊源是以宪法(或根本法)为核心，由不同层次或等级的法律有机结合组成的整体。在这个整体中，宪法(或根本法)属于第一层次，而民法、刑法、行政法、诉讼等基本法律属于第二层次，基本法律之下还可能有第三和第四层次的法律等等。与此相适应，较低一级层次的法律的效力是或应当是来自并服从于(即低于)较高一级层次的法律的效力，而其他所有层次的法律的效力都是或者应当是来自并服从于第一层次的宪法或根本法的效力。不同位阶的法的渊源之间的冲突原则包括宪法至上原则、法律高于法规原则、法规高于规章原则、行政法规高于地方性法规原则等。由于正式的法的渊源本身是有层次或等级划分的，因而其效力当然具有层次或等级性。同一位阶的法的渊源之间的冲突原则，主要包括：(1)全国性法律优先原则。(2)特别法优先原则。(3)后法优先或新法优先原则。(4)实体法优先原则。(5)国际法优先原则。(6)省、自治区的人民政府制定的规章的效力高于本行政区域内的较大的市的人民政府制定的规章。此外，法律之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人民代表大会常务委员会裁决。行政法规之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院裁决。位阶出现交叉时的法的渊源之间的冲突原则，我国《立法法》主要规定：(1)自治条例和单行条例依法对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的，在本自治地方适用自治条例和单行条例的规定。(2)经济特区法规根据授权对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的，在本经济特区适用经济特区法规的规定。(3)地方性法规、规章之间不一致时，由有关机关依照下列规定的权限作出裁决：①同一机关制定的新的一般规定与旧的特别规定不一致时，由制定机关裁决。②地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院提出意见，国务院认为应当适用地方性法规的，应当决定在该地方适用地方性法规的规定;认为应当适用部门规章的，应当提请全国人民代表大会常务委员会裁决。③部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间对同一事项的规定不一致时，由国务院裁决。④根据授权制定的法规与法律规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人民代表大会常务委员会裁决。文章来源：中顾法律网中国第一法律门户年司法考试法理学辅导：归责与免责归责与免责，这里有一些知识点需要注意。1.什么叫归责?归责也叫法律责任的归结，它是指由特定的国家机关、国家授权的机关依法对行为人的法律责任进行判断和确认的活动，归责是对法律责任的认定和归结，具体包括判断、认定、追究、归结以及减轻和免除法律责任等活动。我们要讨论归责的四个原则：(1)责任法定原则。作为一种否定性的法律后果，法律责任应当由法律规范预先规定。违法行为或违约行为发生后，应当按照事先规定的性质、范围、程度、期限、方式追究违法者、违约者或相关人的责任。责任法定原则具体的有四个方面的含义：①要由特定的国家机关和国家授权的机构归责。②反对责任擅断和主观猜想。比如我见了这个人神志慌张，就判定老黄家的电视机肯定就是他偷的，这样就不行。③反对有害追溯，不能以事后的法律追究在先行为的责任或加重责任，不能以法有溯及既往的效力为由而扩大制裁面、加大制裁程度。④责任法定一般允许人民法院运用判例和司法解释的方法行使自由裁量权，正确认定归结法律责任。(2)公正原则。法律责任追究方面的公正，书上讲了以下几个意思：