犯罪实行行为

引言实行行为是犯罪论中的重要概念，对其进行深入探讨意义重大。在¡°无行为就无犯罪¡±的格言意义上，实行行为是构成一切犯罪的基底，刑法评价功能都是围绕着实行行为展开的，换言之，犯罪论的构建就是以实行行为为主线的。作为刑法重要范畴的实行行为具有双重属性，在规范的层面上，它是刑法分则各规范内容的核心，在犯罪构成意义上它又是具体个最的罪体核心。今天我们的专题将从行为的基本概念入手，对实行行为的相关基本概念进行分析，然后在基本理论的框架上再与同学们探讨一下“原因自由行为”的相关问题。旨在理清实行行为的相关内容，并为同学们更好的学习刑法体系提供理论参考。一、实行行为的基本概念（一）“行为”的相关概念（二）实行行为的概念（三）实行行为的特征（一）¡°行为¡±的相关概念•行为的分类2.行为之间的关系1.行为的分类•(1)犯罪行为，是指充足犯罪构成要件的行为。•(2)非罪行为，是指不充足犯罪构成要件的行为，包括由于缺乏主观要件要素、主体资格或者客观要件要素，而不构成犯罪的行为。•(3)构成要件行为，是指刑法所规定的，行为人意识与意志支配下的，危害社会的身体动与静，包括非实行行为、实行行为。•(4)危害行为，按照我国刑法理论的通说，是指在人的意志支配下实施的危害社会的身体动静，危害行为具有三个基本特征：身体动静；意志支配；社会危害性。2.行为之间的关系•(1)犯罪行为均属于危害行为，但是危害行为并不一定都是犯罪行为；•(2)构成要件行为是犯罪行为的客观基础与核心，而实行行为作为构成要件行为中的一种是构成要件行为的标志性行为。（二）实行行为的概念西原春夫从社会的行为论的观点出发,主张“所谓行为,是指人的外部的态度,如在内容上详述之,指由意思支配可能的具有某种社会的意义的运动或静止”。根据西原春夫的论述,为了构成刑法上的行为,必须具备:•(1)意思支配的可能性；•(2)外部的态度。(1)意思支配的可能性•构成要件要素中最中心的是行为,构成要件是人的行为的类型,行为,不仅其主体只能是人,而且具有与动物的行动或自然现象不同的特性。人的行为与自然现象的区别在于:自然现象受自然科学的因果法则的支配,相反的,人的行为可能支配因果法则。所谓人的行为，就必须它能由意思来支配，因而行为是有意思支配可能的。（反射便不能叫作行为）(2)外部的态度•行为不是人的单纯的意思、单纯的思想、空想那样的内部态度,而是表现在社会生活之中的外部态度。•古时流传下来的“思想免税”的法谚,说明了这样的意思。引自马克昌《刑法中行为论比较研究》（三）实行行为的特征•实行行为,作为刑法中危害行为的重要类型之一,首先必须具备危害行为的一般特征,即有体性、有意性、有害性。•实行行为是我国“刑法分则”规定的行为2.实行行为是对法益的侵害具“现实”危险性的行为（实质特征）。1实行行为是我国¡°刑法分则¡±规定的行为•这是实行行为的法律特征。虽然刑法分则是以单独犯的实行行为为模式建立的,但为了充分保护法益,世界各国的刑法都不只是处罚犯罪的实行行为。•在我国,能够作为犯罪处罚的行为也不限于实行行为。根据我国刑法的规定,作为犯罪处罚的行为在纵的类型上可以分为犯罪的预备行为和犯罪的实行行为;在横的类型上除了实行行为之外,还包括共同犯罪中的组织行为、帮助行为和教唆行为。•这些行为因为符合了刑法总则规定的修正的犯罪构成从而获得了处罚的根据。是否为刑法分则具体犯罪构成所规定,既是实行行为的法律性质,也是实行行为与非实行行为区分的依据。根据我国的刑法规定,我国的实行行为包括以下重要形态:（1）普通的实行行为；（2）拟制的实行行为。•（1）普通的实行行为。普通的实行行为是我国刑法分则规定的实行行为的主体,刑法分则规定的实行行为大都是普通的实行行为,如刑法232条规定的故意非法剥夺他人生命的行为,264条规定的秘密窃取公私财物的行为等。（2）拟制的实行行为。拟制的实行行为是指这些行为本来并不属于犯罪的实行行为,而是属于共同犯罪中的共同犯罪行为,或者故意犯罪阶段中的犯罪预备行为,只是由于刑法分则的特别规定而成为另一具体犯罪的实行行为。（见下页）属于拟制实行行为的具体包括•①组织性的实行行为。如刑法第120条规定的组织、领导、参加恐怖组织罪。即使行为人实施了组织恐怖组织的行为,也不成立该恐怖犯罪的组织犯,而是构成组织、领导、参加恐怖组织罪的实行犯。•②帮助性的实行行为。在我国刑法中,协助组织卖淫罪、帮助毁灭、伪造证据罪等中的帮助行为就是属于帮助性的实行行为。•③教唆性的实行行为。如我国刑法353条规定的教唆他人吸毒罪中的“教唆行为”就是属于教唆性实行行为。•④预备性的实行行为。在我国典型的预备性实行行为是刑法205条规定的虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、折扣税款发票罪。2实行行为是对法益的侵害具有¡°现实¡±危险性的行为•这是实行行为的实质特征。某一行为之所以会受到刑法规范的评价而被规定为犯罪,根本原因在于该行为侵害了法益或具有侵害法益的危险性。•实行行为与非实行行为的区别并不在于法益侵害危险性的有无,而在于法益侵害危险性的程度不同。立法者之所以将某一行为规定为犯罪的实行行为,根本原因在于该行为对法益的侵害具有现实的危险性。对法益的侵害具有现实危险性,是指这种行为已使刑法保护的具体权益面临现实的危险,法益的侵害已经到达了紧迫、定型的程度,在有犯罪对象的场合,这种行为已直接指向犯罪对象,如果不出现行为人意志以外的原因的阻碍或者行为人自动中止犯罪,这种行为将会继续下去,直到完成犯罪达到既遂,在结果犯的场合,将会发生犯罪的结果。二、实行行为的机能(一)犯罪化机能(二)犯罪个别化机能(三)界限机能•(一）犯罪化机能,也可称谓实行行为的立法机能,是指实行行为具有指导立法者是否将某种行为规定在刑法分则中予以犯罪化的机能。•在我国,实行行为的犯罪化机能,并不是说在我国刑法中能够成为犯罪的只能是实行行为,刑法只处罚实行行为,而是强调只有某一行为具有法益侵害的现实危险性时,才有可能被规定在刑法分则中并设定为具体的犯罪类型。坚持实行行为的犯罪化机能具有重要的意义:•第一,它可以将那些根本不具有对法益侵害具有危险性的行为一开始就排斥在构成要件之外,有利于思维的经济和诉讼的节俭。•第二,有助于科学认识不能犯的性质和处罚原则。•(二)犯罪个别化机能•实行行为的犯罪个别化机能,是指实行行为具有将各个具体犯罪定型化,使各个犯罪有所区别以承担区分罪间界限的机能。也有学者称为构成要件的类型化机能。•(三)界限机能•行为的界限机能是指行为具有预先将不是行为的现象排除在犯罪之外的机能。如反射动作、睡梦中的动作等。•实行行为的界限机能主要表现在以下方面:1.实行行为是预备犯与未遂犯的界限2.实行行为是正犯与狭义共犯的界限•1.实行行为是预备犯与未遂犯的界限•在我国刑法中,预备犯和未遂犯都是在犯罪意思的支配下实施的,都具有严重的社会危害性,都是因为意志以外的原因而未能完成犯罪,都被认为是犯罪。作为两种截然不同的犯罪未完成形态,二者区别的关键就在于行为人是否实施了犯罪的实行行为。•2.实行行为是正犯与狭义共犯的界限•大陆法系特别是德日刑法一般采取正犯·共犯二元参与体系,将共同犯罪区分为(共同)正犯、教唆犯和从犯,其中,教唆犯和帮助犯又合称狭义的共犯。实行行为作为正犯与狭义共犯的区分标准既是立法的规定也是刑法理论上多数学者的观点。•由于我国刑法规定有教唆犯,对共同犯罪人进行分工分类在我国仍然具有重要意义;在我国的司法实践中,司法机关在认定共犯人行为的社会危害性程度大小时,一般也是先看行为人是实行犯、帮助犯,还是教唆犯、组织犯,然后再分析他们在共同犯罪中所起的作用大小,进而认定为是主犯、从犯还是胁从犯。因此实行行为同样是我国刑法理论区分正犯与教唆犯和帮助犯的标志。三、实行行为的相关学说•因果行为论•目的行为论•社会行为论•人格行为论因果行为论•这是一种从物理意义上观察行为而形成的行为理论，被称为自然主义的行为论•代表人物：【德】李斯特、贝林格•具体内涵：行为是由主观意志导致外部世界发生某种变动的人的举止。因果行为论把行为视作一个从意志支配到外在变动的因果历程。因此，行为具有两个特征:一是有意性，二是有体性。因果行为论强调行为以一定的意志活动为前提，但认为这种意思内容本身不属于行为的范畴，而是责任的问题，由此将行为与责任相分离。因果行为论注重行为所惹起的外在变动即结果，基于结果无价值的立场，将结果视为行为的构成部分。因果行为论虽然具有机械性，但它将行为与思想加以严格区分，具有区别功能。目的行为论•这是一种从主观意义上观察行为而形成的行为理论，被称为目的主义的行为论•代表人物：【德】威尔泽尔•具体内涵：目的行为关于行为的见解可以归结为以下这句话:行为是目的的实现。目的行为论强调人的主观目的对于行为的支配性，从结果无价值转向行为无价值。目的行为论摈弃了因果行为论将行为视为一种单纯的身体举止的观点，在目的行为的意义上理解行为，强调了行为的可控制性。社会行为论•这是一种从社会意义上观察行为而形成的行为理论，被称为规范主义的行为论•代表人物：【德】谢密特•具体内涵：社会行为论强调从社会意义上评价行为的重要性，在行为概念中引入了社会评价的因素。因此，社会行为论认为，行为概念包括以下三种要素:一是有体性，二是有意性，三是社会性。这里的社会性，是指社会重要性。依社会行为论的观点，决定是否成立行为，凡人类的举止(包括作为与不作为)，不问故意还是过失，只要足以惹起有害于社会的结果而具有社会重要性，都可视为刑法意义上的行为。反之，如果行为对于社会并无意义，不是社会规范所调整的举动就不能认为是刑法上的行为。人格行为论•这是一种从人格形成的意义上观察行为而形成的行为理论•代表人物：【日】团藤重光【德】阿尔特尔·考夫曼•具体内涵：人格行为论认为行为是人格的表现，是在人格与环境的相互作用中根据行为人的主体的态度而实施的。人格是主体的现实化;人格本来是一种潜在的体现，但它现实地表现为活生生的活动，这种活动被人格的主体的一面操纵而实施时，就是行为。人格行为论强调人的行为的生物性与心理性，并将行为与社会环境结合起来考察，认为行为既有生物学的基础，又有社会的基础。四、实行行为的本质•本质，又可称为实质，是指事物本身固有的决定事物性质、面貌和发展的根本属性。实行行为的本质就是实行行为本身所固有的区别于非实行行为的根本属性，是实行行为的内在规定性。在前面讲到实行行为的特征时,我们已经提到实行行为的本质特征是实行行为是对法益的侵害具有“现实”危险性的行为，同时，实行行为是符合刑法分则构成要件的行为，必须具备各构成要件规定的要素。因此，决定实行行为实质和内容的应该是刑法分则规定的具体犯罪的构成要件，实行行为的实质只有通过分则各个构成要件的解释才能确定（西原春夫）。•在我国传统的刑法理论上，关于实行行为的本质，众说纷纭，如我国有学者在分析实行行为实质特征时就特别强调，实行行为必须直接侵犯某种社会关系，对犯罪的直接客体具有现实而直接的威胁性或破坏性。•但什么是“现实而直接的威胁性或破坏性”?实践中究竟应当如何判断?长时期以来，我国的刑法理论也只限于泛泛而谈，并未进行深入的研讨。•在大陆法系，有关实行行为的本质是一个被长期关注并存在复杂学说对立的问题。从现有的论述看，大陆法的刑法理论一般不设专章对实行行为的本质进行探讨，有关实行行为本质特征的危险性判断问题是在不能犯的学说中展开的，对“现实性”的讨论则是在对实行着手认定中被论述。•实行行为的本质是法益侵害的现实危险，实际上包含两层含义:第一，实行行为必须具有侵害法益的危险性;第二，这种侵害法益的危险必须是“现实的”、“紧迫的”•实行行为在本质上是对法益侵害具有危险性的行为，其中，具有法益侵害的危险只是实行行为本质的要素之一，是实行行为区别与非犯罪行为的根本特征。而实行行为与犯罪的非实行行为的根本界限则在于是否具有法益侵害的“现实”危险性。•第一，从危险的性质上看，所谓“现实危险性”，就是指实际存在的危险。根据前文所述，危险是否实际存在，并不是根据科学因