法律与自由.

第八讲法律与自由课前提示自由是法哲学上重要的范畴之一*要求熟知法律与自由关系的经典论述*重点掌握法律与自由的辨证关系*深刻领悟自由作为法律价值的意义第一节自由的哲学含义与法学含义一、自由的词源在古拉丁语中，“自由”(Liberta)一词的含义是从束缚中解放出来。在古希腊、古罗马时期，“自由”与“解放”同义。英语中的Liberty即源自拉丁文，出现于14世纪。而Freedom则在12世纪之前就已形成，同样包含着不受任何羁束地自然生活和获得解放等意思。所谓自由，是指对于政治统治者的暴虐的防御。（密尔语）在西方，最初意义上的自由，主要是指自主、自立、摆脱强制，意味着人身依附关系的解除和人格上的独立。二、哲学上的自由1.从认识论的角度来说，自由的概念与必然的概念联系在一起，所谓自由即主体的认识和实践与客观必然性的统一。2.从本体论的角度来说，自由乃是意志的规定性。意志的自发性或者任意，在很大程度上还只是一种本能式或者动物性的自由，这里真正而言，意志还没有达到对于其自身的意识，因而与其说任意是一种自由，还不如说是不自由。密尔谈自由就是谈自由的限度3.从美学与生存论的角度来看，自由本质上是一种对自由的感受和体验，自由就是自由感。三、法律自由*所谓法律自由，就是指一定国家的公民或社会团体在国家权力所允许的范围内进行活动的能力，是受到法律约束并得到法律保障的，按照自己意志进行活动的权利。1.法律自由受到国家法律的保障。2.法律对自由的规定是通过公民权利的形式进行的。（现代人希望每个人享有自己的权利，每个人在不伤害他人的前提下按照自己最喜欢的方式发展其才智）3.法律自由是相对的，而不是绝对的。（法律的目的不是取消或限制自由，而是维护和扩大自由。这是因为在所有能够接受法律支配的人类的状态中，哪里没有法律，哪里就没有自由）第二节法律的自由价值一、“法典是人民自由的圣经”正如孔多塞所言，古代人没有个人自由的概念。可以这样说，人仅仅是机器，它的齿轮与传动装置由法律来规制。自由是法律的进化基础和基本构成因素，是法必须和必然追求的基本目标。——法律应当是“自由的法”，是自由的准则、依据和保证；——法律规范只能是为了确认和保障自由而制定，法律权利和义务也是为了实现自由而设定，法律实施的出发点和归宿都是为了自由。——简而言之，法律以自由为前提和目的，同时必须通过法律实现自由。二、通过法律实现自由亚里士多德说：“法律不应该被看作（与自由相对的）奴役，法律毋宁是拯救。”1.法律把自由意志转化为法定的自由权利。2.法律确定各种自由权利的范围，实现对公民的自由的限制和保护。3.法律为公民的自由提供条件和机会，增加自由选择的效能。三、西方近代自由主义的两个根本不同的路向:英国传统法国传统英国传统——经验的且非系统的自由理论传统代表人物主要有大卫·休谟、亚当·斯密、亚当·福格森以及埃德蒙·伯克等自生自发的秩序以及强制的不存在乃是自由的本质。自由的法律就其本质而言并不是人为的刻意设计或者构建的产物，而是有机的缓慢进化的、因而是一种无意识的发展的结果。制度的起源并不出于理性的设计，而是人的行为相互调适、相互作用并且积淀而成的，即使是那些最为复杂、表面上看起来是出于人为设计的各种制度，实际上也并不是人为设计或者政治智慧的产物。哈耶克《自由秩序原理》自由的法律制度或者法律秩序并不是某个或者某些天才的人物（立法者）人为立法的结果，相反，生活在这种制度下的每一个人都不自觉地参与了造法的运动。法国传统——思辩的唯理主义的自由传统代表人物为卢梭、重农学派、孔多塞人的理性能力是自足的，全能的，可以洞察一切，构建一切。自由就是要获得解放，把人从传统的奴役和枷锁中解脱出来。特别强调制定法对于实现自由所具有的积极作用，更为关注的是一种整体的自由、绝对的自由，从而实际上往往是从自由出发，却走向了强制乃至专制。卢梭这位卓越的天才他尽管被纯真的对自由的热爱所激励，却为多种类型的暴政提供了致命的借口。（贡斯当语）以塞亚·伯林积极自由与消极自由第三节法律对自由的限制一、法律限制自由的根据二、法律对自由的合理限制一、法律限制自由的根据(一)“伤害原则”：又称为“密尔原则”要使强迫成为正当，必须是所要对他加以吓阻的那宗行为将会对他人产生祸害。任何人的行为，只有涉及他人的那部分才须对社会负责。在仅只涉及本人的那部分，他的独立性在权利上则是绝对的。对于本人自己，对于他自己的身和心，个人乃是最高主权者。(二)“父爱主义”原则或“亲缘主义”原则一个人自愿的行为有时并不是自由的行为，所以，当一个人的行为会使他自己丧失重大利益时，法律可以限制他的自由。禁止自我伤害的法律，即家长式法律强制，是合理的。家长式法律强制，是指强迫一个人促进自我利益或阻止他进行自我伤害，或者说为了被强制者自己的利益，而由国家对一个人的自由进行的法律干涉。(三)“冒犯原则”：其基本思想是，法律可以限制那些可能并不伤害他人的行为自由。据此原则，法律制裁冒犯行为是合理的、必要的。(四)“法律道德主义”原则或称“立法伦理主义”原则，即主张强制实施道德，法律应当限制违反道德的行为，可以而且应当禁止不道德的行为。二、法律对自由的合理限制1.法律基于社会生活条件的制约而限制自由孟德斯鸠：“政治自由不是想做什么就做什么。在一个国家里，在一个有法律的社会里，自由仅仅是一个人能够做他应该做的事情，而不被强迫做他不应该做的事情。”2.法律为了社会及他人的利益而限制自由禁止伤害社会和他人，可以说是所有国家的法律限制自由的内容。3.法律为了行为人自身利益而限制自由运用法律的手段进行引导、控制可能出现的自我伤害的行为，无疑有助于自我利益的实现，并增进其自由。4.法律为了各项自由的协调而限制自由“自由的每一种形式都制约着另一种形式，正像身体的这一部分制约着另一部分一样。只要某一种自由成了问题，那么，整个自由都成问题。”“为什么个人变得越自主，他就会越来越依赖社会？为什么在个人不断膨胀的同时，他与社会的联系却越加紧密？”{涂尔干语}个人必须要在社会的集体道德与外在于人而存在的社会控制之下，个人才能获得真正的自由。（社会优位主义的自由定义）他乡遇故知：故知使“你”的社会性呈现，一种从nobody到somebody