法律及其本土资源

《法律及其本土资源》读后感本书内容以交叉学科为背景，从浅近的社会法律问题入手，集中讨论了中国当代法律和法学一系列重要理论问题。例如：法律规避和法律多元、法律本土化、法律专业化、市场与法律的替代问题，以及法学研究方法论等。这本书最大的核心观点就是，要学会挖掘法律资源的本土化，在很多照搬西方先进法律制度的同时，也要考虑到中国社会情况的复杂多样，中国目前一定范围的人情社会以及“民族精神”性决定了在我国进行法治建设的过程中必须注重对本土资源的吸收。在读了文献和资料后，下面我具体谈论一下我的简单的感悟和想法，苏力在书中认为寻找本土资源，注重本国的传统，往往容易被理解为从历史中去寻找，特别是从历史典籍规章中去寻找。这种资源固然是重要的，但更重要的是要从社会生活中的各种非正式法律制度中去寻找。对于本土资源，我们得需要先界定它的定义，百年中国的法治建设，虽然其间也有种种倡导“吸收”中国传统法律文化资源和“照顾”中国特殊国情的说法，也有这类立法定制的举措——吸收固有法律文化资源及调查民事商事习惯等等，无论晚清还是民国均系如此。我们回顾历史可以发现，法律发展是一个非常漫长的过程，秦朝商鞅严刑峻法，明朝大明律严苛法制，清朝法律等级制度明显，中国古代法律主要是服务于君主，目的是加强君主专制，发展封建经济，巩固封建主统治。可是时代不同，我们这个年代回过头看，会发现那些古代的法律和制度似乎没有可以借鉴的地方，其实不然。监察制度是政治制度的一个重要的组成部分,不但在当代,而且在我国古代的政治生活中都发挥着重要的地位.中国历史上监察制度的形成和发展,对中国各个历史时期的政治制度有着重要影响.中国古代就把它概括为“彰善瘅恶,激浊扬清”和“政之理乱”的关键.在当代,邓小平同志也同样强调了加强党和国家的监察工作的重要意义,并把它作为我们党防止和克服官僚主义和脱离群众等不良作风的重要措施之一.。还比如，中国政法大学法律史学研究院教授张中秋讲述了传统中国法的精神及其哲学:传统中国法的精神是道德人文精神，这在传统道德法中得到体现。比如《唐律疏议》，对中国传统“三纲五常”做了诠释。道德在中国现代具有现实意义，尽管世事变迁，但中国人还是认为道德是人的本质属性。中国古代传统的法律精神是值得借鉴的。其实，真正能得到有效贯彻执行的法律，恰恰是那些与通行的习惯惯例相一致或相近的规定”这样的论断自然没有什么不妥。通过重新界定法律的概念，苏力就为自己的“本土资源”的言述留出了必要的空间。之所以这样讲，是因为我们从苏力对“本土资源”的界说中可以看出，习惯、惯例等等乃是构成“本土资源”的重要内容，这些习惯，惯例都根植于我国古代法律的智慧结晶中。社会主义法治理念借鉴了中国传统法律文化中的“民为邦本”、“法不阿贵”、“和为贵”和西方法治思想中的““基本人权”、“法律面前人人平等”等文化资源。还有一个重要的问题就是，当代中国如何将引进来的西方法律更好的和中国社会相融合，中国法制道路的未来在何方。苏力本书意在起到提醒的作用，他指出，在中国建设现代法治的过程中，一味地强制移植西方“先进”的法律制度可能并非一条切实可行的途径，并且有可能适得其反，破坏本土社会在市场经济的陶炼下自我生成的机会及环境。他希望看到，在“建设法治”的过程中，更多地关注本国的国情和地方现实，在借鉴西方法律制度和文化的同时，不失对本土资源的关注和保护。付出更小的社会成本，达到更好的社会效果，少几个“困惑的秋菊”和“山杠爷的悲剧”。中国目前还需要借鉴和学习西方更多先进的法律制度和法律思想，就拿司法审查制度来说。事实上，2000年通过并生效的《立法法》就明确规定：宪法具有最高的法律效力，一切法律，行政法律，地方性法规，自治条例都不得与宪法相抵触。然后，一旦把注意力从书面文字转到现实生活中来，宪法理论和法律实践的严重脱节，使人们对宪法的实际效力产生质疑。反观美国司法审查制度，它的起源是马伯里诉麦迪逊案。该判例开创了违宪审查的先河，它的理论基础则是三权分立、权力制衡理论。由美国首创的司法审查制度真正赋予了宪法以根本法的地位，不仅对维护法制的统一、调整统治阶级内部关系有着积极意义，而且创造了发展宪法、实现宪法监督和保障的独特模式。司法审查制度在平衡国家权力、协调各种国家利益关系、起着不可替代的作用。许多学者称之为“宪法卫士”、“护法使者”，是不无道理的。司法审查制度是司法部门在美国政府体制中发挥其核心作用的基础。还有程序正义还是实体正义的争论，尤其是在中国几千年文化中“杀人偿命，欠债还钱””冤有头，债有主”的观念根深蒂固的环境下，美国的“辛普森案”不仅颠覆了国人的思想，更加起到了助推中国司法程序化进步。后来轰动全国的沈阳刘涌黑社会性质组织案,因辽宁省高级法院将一审法院判处死刑立即执行改判为死刑缓期二年执行在全国引起了极大的争议，这个案件在于程序违法，对被告人采取了刑讯逼供的手段，很多专业的法律人员都表示刘涌案的改判说明法治的进步,说明我们国家对人权的保障正在走向完善,对程序违法应进行强有力的制裁。姓名：杨振超学号：13358017。