法律英语--论依法审判中的法

论依法审（裁）判中的“法”摘要：依法审（裁）判，（本文以下内容中提及时统一称作依法审判）是当前我国乃至现代法治国家的一项基本原则。只有法官在司法案件中严格坚持依法审判原则，才能规范人们的行为，从而促进司法公正的实现、构建和谐安定的社会秩序。依法审判原则要求法官依法裁判，凡“审判员借口没有法律、或法律不明确、完备而拒绝受理者，得依拒绝审判罪追诉之。”【1】（《拿破仑法典》第4页，商务印书馆，1979，李浩培等译）虽然我国法律对依法审判原则有明确规定，但往往在司法实践中，对于依法审判中的法的界定比较模糊，本文就依法审判之“法”的范围及分类做出总结。一、依法审判的含义依法审判原则的基本含义是指“在审判的过程中，每一个环节和步骤都要依照法律规定的权限进行操作：不仅在定性上要合乎法定的标准和规格，而且在程序上也必须合乎法律规定，不合程序规定的裁判不能发生法律效力。”【2】（沈杨：《法治视野下依法审判的现状、问题和对策》，载公丕祥主编：《司法在国家治理和社会管理中的作用——扛苏省法学会审判理论研究会年会论文集》(2012)，法律出版社2012年版，第94页。）就是说在审判过程中，不仅实体要合法，而且程序也要合法。所谓实体合法有研究认为“事实的认定，法律的适用都要按法律办事，不得依主观好恶行事，不能根据当事人的态度、形式变化等随意确定法律责任。”【3】（周永坤：《法理学》，法律出版社2004年版，第389页。）司法机关审理案件只能以被法律认定的客观事实为依据。“以法律为准绳”是按照既定的法律规则为标准作出裁判。遵循法律规则是法官理性的选择。“所有发达的社会都已经承认，法律规则对它们的生存来说是一个必要条件。”【4】（【英】彼得·斯坦、约翰-香德：《西方社会的法律价值》，王献平译，中国人民公安大学出版社1990年版，第1页。）这里的依法审判之“法”所代表的法律不仅包括实体法，还包括程序法。我国宪法和法律要求司法审判必须以事实为依据,以法律为准绳。依法审判作为现代法治国家司法程序中的一项普遍原则,主要包括三个方面的内容:一是司法审判必须根据现存的法律。国家现存的法律是司法审判的前提和基础。要求司法机关依据现存法律进行审判的目的在于:一方面便于当事人及其他关系人对司法审判的结果能够预测,从而有利于稳定现有的政治结构和经济秩序;另一方面,有助于对司法专断起到约束作用,特别是对那些容易有偏见、既软弱又动摇不定的法官来讲,可以起到“后盾”和“标准”作用。二是司法审判必须客观地适用法律。司法审判既是对于案件适用法律并进行个别性的法律判断过程,也是一个“人为”过程。由于现实生活关系千变万化,为了保证适用法律的客观性,现代法治国家在司法审判上采用了合议制和多级审判制,力求有尽可能多的法官来参与裁判并使法官的判断尽可能达到一致。同时,为了反对适用法律中的“偏私”,要求法官“不能作为自己案件的法官”,因而,现代法治国家都建立了回避制度。三是司法审判必须遵守法律。司法审判无论是在内容上还是在程序上都必须遵守法律。对于司法审判因违法(包括违反实体法和程序法)而侵犯当事人和有关关系人合法权益的,除了依法纠正该司法审判外,还应当由国家向受害人承担国家赔偿责任和追究有关司法人员的错案责任。二、依法审判依何“法”世界各国法律根据其基本特征被分成了两大重要法系：大陆法系和英美法系，因此对于不同法系司法审判中依什么“法”有很多不同的地方。但就我国而言，依法审判之“法”尚有许多值得探讨的地方，本文主要探讨我国依法审判中的“法”。2011年，我国向世界宣布，中国特色社会主义法律体系已经初步形成。虽然中国的法治道路依然任重道远，但这至少说明我国在立法层面上已经有了一定的保障。在我国宪法是母法，所以首先看现行《宪法》所规定的“法”。根据《宪法》第58条、第62条、第67条等一系列规定，【5】（《宪法》第58条规定，“全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会行使国家立法权。”第62条规定，全国人民代表大会有权制定基本法律：第67条规定，全国人民代表大会常委会有权制定除全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律，并有权解释法律。第89条规定，国务院有权根据宪法和法律制定行政法规。第90条第2款规定，“各部、各部委员会根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限内，发布命令指示和规章。”第100条规定，“省、直辖市的人民代表大会和它们的常务委员会，在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规。”第116条规定，“民族自治地方的人民代表大会有权依据当地民族政治、经济和文化的特点制定自治条例和单行条例。”）可以说宪法、法律(包括基本法律和非基本法律)、法律解释、行政法规、行政规章、地方性法规以及自治条例和单行条例直接构成了宪法学意义上的“法”。但是对于这些制定机关繁多，层次庞杂的“法”，它们是否都能被称为审判机关适用之“法，还存有争议。因为法律及法律解释是由国家最高权力机关制定，故而对它们的适用毫无异议。争议之处在于：比如，宪法作为国家根本大法，它是应该高高在上仅规定国家大方向原则性的问题，还是审判机关可以据宪法条文审理案件?虽然在现实生活中法院或多或少引用过宪法条文判案，但主流观点还是认为宪法不能被司法化，对法规、规章是否为“法”则出现了多种理解：“第一种是法仅指全国人大及其常委会制定的法律，第二种是法律和地方性法规，第三种是法律、地方性法规和行政法规，第四种是法律、法规和规章。”【6】（何海波：《法的合法性：中国的经验和问题》，载高鸿钧主编：《清华法治论衡》(第二辑)，清华大学出版社2002年版，第186页。）只认定最高权力机关制定的法是法律，是无法应对作为大国的中国在当代的法治需要。所以宪法授权国务院可以制定行政法规，省、直辖市的人民代表大会及其常委会可以制定地方性法规，民族自治地方的人民代表大会可以制定自治条例和单行条例，国务院各部、各部委员会可以制定行政规章。故而行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例以及行政规章也是法，基本上获得了广泛承认。三、不同类型案件依法审判适用之“法”分析2009年最高人民法院公布施行了《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》。（以下简称“2009年规定”）该规定的第1条就明确了审判机关所适用的“法”为与其审理有关类型化案件相关的法律、法规，即审理什么类型的案件就适用与该案件相对应的已规定的法律规范，这是对审判机关适用法的总规定。所以下文将对不同案件依法审判适用之“法”进行分析。首先，探讨有关刑事案件的“法”之适用范围。根据“2009年规定”第3条规定，在对刑事案件进行裁判时应当适用的“法”是法律、法律解释或司法解释。法律是刑事审判制度的根本依据。这里的法律仅限于全国人大及其常委会制定的法律。刑事立法解释因为是有权的法律解释，即根据2000年颁布的《立法法》第47条规定，“全国人民代表大会常务委员会的法律解释同法律具有同等效力。”所以，刑事立法解释同样是我国刑事裁判活动的法律根据之一。我国的刑事司法解释是由全国人民代表大会常务委会授权最高司法机关对有关刑法和刑事诉讼法的具体适用问题所做的解释。这意味着刑事司法解释的有权解释主体仅为最高人民法院和最高人民检察院。2012年最高人民法院和最高人民检察院又发布了《关于地方人民法院、人民检察院不得制定司法解释性质文件的通知》22这份通知说明：一方面，之前我20该规定第1条规定，“人民法院的裁判文书应当依法引用相关法律、法规等规范性法律文件作为裁判依据。”第3条规定，“刑事裁判文书应当引用法律、法律解释或者司法解释。刑事附带民事诉讼裁判文书引用规范性法律文件，同时适用本规定第四条规定。”第4条规定，“民事裁判文书应当引用法律、法律解释或者司法解释。对于应当适用的行政法规、地方性法规或者自治条例和单行条例，可以直接引用。”第5条规定，“行政裁判文书应当引用法律、法律解释、行政法规或者司法解释。对于应当适用的地方性法规、自治条例和单行条例、国务院或者国务院授权的部门公布的行政法规解释或者行政规章，可以直接引用。”第6条规定，“对于本规定第3条、第4条、第5条规定之外的规范性文件，根据审理案件的需要，经审查认定为合法有效的，可以作为裁判说理的依据。”其次，探讨有关民事案件的“法”之适用范围。“2009年规定”第4条规定了审理有关民事案件所适用“法”的范围：法律、法律解释、司法解释、行政法规、地方性法规以及自治条例和单行条例。对于法律、法律解释和行政法规在全国范围内都能适用，而地方性法规、自治条例和单行条例的效力空间只限于相应的行政区域内。1993年最高人民法院发布了《全国经济审判工作座谈会纪要》，从该纪要第三部分“严格依法办案，正确适用法律，提高办案质量“的第1点【7】（《全国经济审判工作座谈会纪要》第三部分第l点，“全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律(基本法和单行法)，国务院制定的行政法规，各省、直辖市人民代表大会及其常务委员会制定的地方性法规以及各省、自治区人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民代表大会及其常务委员会制定的地方性法规，民族自治地方的人民代表大会制定的自治条例和单行条例，都可以作为人民法院审理经济纠纷案件的依据。但是⋯⋯制定的部门和政府规章，人民法院在审理经济纠纷案件时可以参照。”）就能明确，审判机关在审理有关民商事类纠纷时，对于规章，不论是部门规章还是地方政府规章，是可以“参照而不是直接适用。如果遇到非适用不可的情况，那就按照“2009年规定”中第6条的规定，经审查认定为合法有效之后，可以作为判决说理的依据。对于司法解释被审判机关用来处理有关民商事案件的问题，最高人民法院做过几次专门的规定。1993年最高人民法院发布的《全国经济审判工作座谈会纪要》第三部分中的第9点【8】（《全国经济审判工作座谈会纪要》第三部分第9点，“全国人大常委会对于法律所做的立法解释，以及最高人民法院关于具体适用法律的司法解释，各级人民法院必须遵照执行，并可在法律文书中引用。”），1997年最高法人民院发布的《关于司法解释工作的若干规定》中的第14条规定，【9】（《关于司法解释工作的若干规定》第14条规定，“司法解释与有关法律规定一并作为人民法院判决或裁定的依据时，应当在司法文书中援引。援引司法解释作为判决依据或裁定的依据，应当先引用适用的法律条款，再引用适用的司法解释条款。）以及“2009年规定”都明确了司法解释为规范性法律文件，审判机关在裁判时可直接予以适用。【10】（参见王伟国：《最高人民法院民商事类司法解释研究》，中国人民大学出版社2010年版，第154—155页。）最后，有关行政案件的“法”之适用范围。根据“2009年规定”第5条规定，审判机关审理有关行政类案件可适用的“法”之范围：法律、法律解释、司法解释、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、国务院或者国务院授权的部门公布的行政法规解释或者行政规章。同样，对法律、法律解释、司法解释、行政法规以及部门规章在全国范围内都具有普遍的约束力，对于地方性法规、自治条例和单行条例以及地方政府规章的效力也仅及于相应的行政区域内，故而对其的适用也是有空间范围限制的。综上所述，在我国目前的法律体制中，审判机关裁判案件时适用法的范围包含以下三个层次的法规范性文件：(1)法律、法律解释；(2)行政法规、司法解释；(3)地方性法规、自治条例和单行条例、行政规章。