法理学期末复习1

法的历史（论述题，简述题）一、法的起源的一般规律是什么？答：1.首先，法出现的根本原因是社会生产力的发展。由于生产力和社会分工的发展，随着私有制、阶级和国家的出现，必然产生法，国家和法都是社会矛盾不可调和的产物。（法的起源是社会内部生产力的发展引起以生产关系为基础的社会关系的变革，进而引起整个上层建筑包括调整社会关系的社会规范的变革，以及由此而导致的氏族组织无法满足日益复杂的社会管理需要，原始禁忌和习惯无力驾驭、控制日益复杂的社会矛盾的结果。法在人类历史上的出现，是由社会基本矛盾运动所决定的，具有客观的历史必然性。这就是法的起源的根本原因。）2.其次，法的起源有一个从氏族习惯到习惯法，又从习惯法到成文法的演变和发展过程。（法的出现并不是一朝一夕的事情，不是突然产生的。国家和法其实是在漫长的人类历史长河中逐渐地、同步地进化而产生的。在国家逐步产生的同时，原始习惯开始转变为对每个氏族成员都有约束力的、具有特殊强制力的习惯法，以团结全体氏族社会的成员，维护社会的存在和发展，对违犯习惯法者采取特殊的强制措施。这种由习惯到习惯法的转变是质的飞跃，标志着法的产生。）3.再次，法的起源过程受到宗教规范的深刻印象，特别是最初的法律总是带有浓厚的宗教色彩和道德痕迹。（正如英国历史法学派代表人物梅因所指出的：“从大量的法规汇编的遗物中可以看出，无论是在东方还是西方，无论他们之间在本质上的区别如何大，都表现除它们与宗教、道德规范的结合。这一点与那些属于近代的思想观点是吻合一致的。随着社会管理经验的积累和人类文明的进化，对相近或不同行为影响社会的性质和程度有了区分的必要和可能，法律规范与道德规范和宗教规范所调整行为的类型开始有混沌走向分化。这种分化在不同的社会所经历的过程不完全相同，但法律调整与道德调整和宗教调整相对区分开来，却是一个共同的大趋势。）二、思考法与原始习惯的区别。答：法和原始社会的习惯都是社会行为规范，都起着调整社会关系的作用，所以在一定条件下原始社会的习惯能够转化为法。并且，它们都具有某种强制力，相互具有历史的联系，在形式上相似。然而，二者毕竟是两种不同性质的社会现象和社会规范，法并非原始社会习惯的简单延续和发展。二者的区别具体表现在：1.产生方式不同。（原始习惯的产生和发展并不经由特殊的权力机关，而是自然而然的自发形成，并世代相传和演变下来的；法是由国家有意识地制定或认可的，是掌握国家政权的社会集团基于自己的根本利益和整体利益，并出于维护和发展这种利益的目的而有意识地对原始习惯加以选择、确认或自觉创制的。）2.体现本质不同。(原始习惯体现氏族全体成员的共同意志，反映的是人们之间利益的一致性和平等关系；法则反映社会统治集团的意志，维护掌握政权的社会集团的根本利益。)3.适用范围不同。（原始习惯限于在由血缘关系所结成的本氏族、部落范围内生效，适用于具有血缘亲属关系的同一氏族或部落的所有成员，与地域无关，遵循“属人主义”原则，法按地域划分其适用范围，即一般适用于一定地域的所有居民，适用于国家权力管辖范围内的所有居民，而不分其属于何种血缘，即与血缘无关，遵循“属地主义”原则。）4.调整内容不同。（原始人依习惯行事，在一般情况下无所谓是行使权力还是履行义务。而法对行为的调整是以权利和义务的分离为条件。如果没有权利与义务的区分，法律就不可能实现对各种行为的调整功能。）5.实施方式不同。（原始习惯是通过社会舆论、氏族首领的威信、传统力量、人们的自觉和内心驱使等因素保证实施。或者说，原始习惯虽然也具有一定的外在强制属性，但不是由什么特殊的权力机关来强迫人们遵守，因此，不具有国家强制性。法是由国家这一特殊的暴力机关保证实施，因而具有国家强制性。）6.历史使命不同。（原始社会习惯调整社会关系的目的，在于维护氏族的血缘关系，维护原始人之间相互团结、平等互助的社会关系和社会秩序，维护共同利益；法调整社会关系的目的，在于确立和维护有利于社会统治集团的社会关系和社会秩序。由此可见，法带有强烈的政治倾向；原始习惯具有平等性，而无政治色彩。）三、比较普通法系和大陆法系的差异。答：大陆法系和英美法系在法的本质上是相同的，在法的历史类型上都属于资本主义法律，其根本指导思想和基本原则也是一致的，大体上以自由主义作为意识形态。然而，由于两大法系是在不同的历史条件下形成的，因而在法律形式和技术上存在着不少差异。1.判例地位的差别。（在大陆法系，除了行政法院系统外，基本上不存在判例法；而英美法系，以普通法为基础，判例法是一种重要的法律形式，“遵循前例”是一项重要的司法原则。）2.制定法编纂观念的差别。（我们可以说大陆法系国家主要是法典化国家；而英美法系国家和地区虽然也有制定法，甚至制定法越来越多，但是，判例法仍然是其法律渊源的主体。）3.司法诉讼制度上的差别。（大陆法系的传统是注重实体法，英美法系则注重程序法。在诉讼制度上，大陆法系采用演绎法的推理方式，英美法系的司法审判则采取归纳法的推理方式。）4.法律分类和术语上的差别。（由于受罗马法学家，特别是乌尔比安学说的影响，大陆法系在传统上主要把法律分为公法和私法，英美法系则把法律分为普通法和衡平法，直到现代，才开始有限度的使用公法和私法的分类。）总而言之，大陆法系和英美法系存在很多不同之处。导致这些差别的原因，主要是历史传统的不同，而某些重大历史事件起了重大作用，不同的地理环境也是一个重要因素。四、如何理解中国社会主义法律制度的本质和特征？答：本质：1.从阶级属性的层面上看，当代中国法律制度最重要的本质规定性在于它是工人阶级及其领导下的广大人民意志的体现。2.从产生方式和存在方式的层面上看，当代中国法律制度最重要的本质规定性在于它是经由民主立法程序形成并存在于各种法律渊源之中的国家意志。3.从生产方式的层面上看，当代中国社会主义法律制度最重要的本质规定性在于它的根本使命是为解放生产力和发展生产力服务，为最终消灭剥削，消除两极分化和实现共同富裕服务。4.从社会作用的层面上看，当代中国法律制度最重要的本质规定性在于它是引导和保障我国社会主义建设各项事业顺利发展的权威性行为准则。基本特征：1.阶级性和人民性的统一2.国家意志和客观规律的统一3.权利确认与权利保障的统一4.强制实施和自觉遵守的统一5.一国与两制的统一6.国情与公理的统一