法理学知识点小结

一、法学的概念法学，就是研究法律现象或法律问题的学问或者理论知识体系，是一门关于社会共同生活的规范科学。＊＊法理学的概念法理学是研究作为整体的法律的共同性问题和一般性问题的理论法学，它注重揭示法律的基本原理和基本规律三、法律一词在现代中国的所指广义的法律：（法）法的整体，包括由国家制定的宪法、法律、法令、条例、决议等规范性文件和国家认可的判例、习惯等。＊狭义的法律：（法律）拥有立法权的国家机关依照立法程序制定的规范性文件。＊四、法的现象与本质的含义法律的本质与法律的现象是相对应的概念，是沿用哲学上的本质与现象这对认识论范畴分析法律问题的一个逻辑思路。基本观点：法律的现象是法律表面的外部联系，法律的本质则是隐藏在现象背后的法律的深层次的内在联系。＊五、法的特征（一）国家创制性＊（二）特殊规范性＊（三）普遍适用性＊（四）国家强制性＊法的本质就是指法的内部联系，是法区别于其他一切事物的根本属性。＊国家意志性＊阶级意志性＊物质制约性理解阶级意志性应注意的三个问题：1.2.3理解法的终极本质应注意的三个问题：1.2.3＊第一节法的价值概述＊第二节法的基本价值＊第三节法的价值冲突＊法的价值是法律作为客体对于主体-----人的意义，是法律作为客体对于人的需要的满足，是人关于法律的超越的绝对指向。五、法的价值体系1.秩序2.效益3.自由4.平等5.人权6.正义第二节法的基本价值＊一、法与秩序（一）秩序对人类的价值意义1.秩序的基本概念2.秩序是人类生存的必需3.秩序是人类发展的要求二）秩序是法律的基础价值＊1、法对秩序的意义主要表现在，法为秩序提供预想模式、调节机制和强制保证。社会政治秩序（权力运行秩序）社会经济秩序社会生活秩序2、秩序是法的基础价值二、法与效益1.法的效益价值是指能够使社会或人们以较少或较小的投入获得较大的产出，以满足人们对效益的需要的意义。法的效益价值包括资源利用上的效益价值与资源分配上的效益价值法的效益价值是包括经济效益价值和社会效益价值2.法对于效益的价值意义达到实际效果的优化减少社会代价确保效益优先和兼顾公平三、法与自由法律自由，是指一定社会中人们受到法律保障或得到法律认可的按照自己的意志进行活动的人的权利。＊四、法与平等1.平等是人与人对等对待的社会关系。＊平等不是平均平等和特权、歧视相对平等不反对适当的区别2.法律对平等的保护法律将平等权利化法律为平等提供统一标准法律保护被确认的平等五、法与人权1、人权：humanrights一定时代作为人所应当具有的，以人的自然属性为基础、社会属性为本质的人的权利。＊属性：时代性、应然性、自然性、社会性、平等性、属人性、阶级性、共同性、国内性、国际性六、法与正义＊（一）正义是法律的先导（二）法律正义的意义分配权利义务以确立正义惩罚违法犯罪以保障正义补偿受害损失以恢复正义第三节法的价值冲突一、法的价值的冲突1、法律价值冲突的普遍性自由与秩序自由与民主公平与效率正义与平等正义与利益综合测评论＊适当成本原则最佳效益原则补偿有余原则（一）法律规则—法律要素的主体1.具体规定人们权利义务并设定相应的法律后果的行为准则。＊（二）法律原则1.概念构成法律规则的基础的原理和准则。＊《布莱克法律辞典》：法律的基础性真理或原理，为其他规则提供基础性或本源的综合性规则或原理，是法律行为、法律程序、法律决定的决定性规则。3.分类公理性原则和政策性原则基本原则和具体原则4.法律原则的作用协调一致指导适用补充漏洞（三）法律概念1.定义对各种法律事实进行概括，抽象出它们的共同特征而形成的权威性范畴。＊第二节法的程序一、法的程序的概念人们进行法律行为所必须遵循或履行的法定的时间和空间的步骤和方式。＊三、程序的分类选举、立法、行政、司法、监督、一般法律行为程序一、概念＊法的功能指法内在具有的功用与效能。法的作用是法在社会中所产生的各种影响的总称。二、特点（不同）＊内在性应然性有益性外在性实然性中性一、指引功能授权性指引禁止性指引义务性指引二、评价功能评价的标准合法与不合法违法与不违法三、预测功能四、强制功能五、教育功能法的社会作用是指法作为社会关系调整器对社会所产生的影响。二、法对经济的作用1、确立活动主体的法律地位2、调整经济活动中的各种关系3、解决经济活动中的各种纠纷4、维护正常的经济秩序二、＊法对政治的制约作用在内容上反映着政治要求服务于统治阶级的政治政治的发展变化直接导致法律的发展变化一、科学技术对法的影响＊1、丰富和完善了法律的内容2、影响法律的运行机制3、提出了新的挑战二、法对科学技术的作用＊引导规制三、法与道德的相互作用＊（一）道德对法的作用指导、保障、弥补（二）法对道德的作用通过立法，赋予部分道德有强制力弘扬道德原则和观念一、法的演进阶段的划分＊法的起源－－法的发展(一)历史类型的演进奴隶制法封建制法资本主义法社会主义法第二节法起源的原因与过程二、法起源的过程与形成的标志（一）法的起源阶段的划分萌芽－－雏形－－形成（二）法形成的标志＊1、法律概念的产生2、体系的发达和规则的出现3、专门裁判机关的出现4、诉讼程序的形成5、监狱的建立第三节法的起源的形式和规律一、法起源的不同形式（一）希腊雅典法的产生（二）罗马法的产生（三）日耳曼（德意志）法的产生二、法起源的一般规律＊（一）长期的、渐近的发展过程（二）自发到自觉、个别到一般（三）氏族习惯--习惯法--成文法（四）与国家的起源密不可分（五）多种手段一体到相对独立二资本主义法的基本特征（一）私有财产神圣不可侵犯（二）契约自由绝对契约自由向相对契约自由转变（三）法律面前人人平等＊第十二章法的传统一、法的传统与法律文化法的传统是指世代相传、辗转相承的有关法的观念、制度的总和。＊法律文化是指一个民族在长期的共同生活过程中所认同的、相对稳定的、与法和法律现象有关的制度、意识和传统学说以及由此产生的与法律活动相关的器物的全部内容。＊二、中国法的传统和法律文化中国古代法的传统＊（一）礼法结合，以礼为主（二）等级有序，家族本位（三）恭行天理，执法原情（四）民刑不分，重刑轻民（五）无讼是求现代中国法律文化的渊源＊（一）本国经验（二）西方影响（三）古代传统定义法律意识是人们关于法的现象的思想、观点和心理的总称。＊二结构＊法律心理是人们对法律现象认识的感性阶段法律观念感性与理性之间的阶段法律思想体系理性阶段法律心理－－表层法律观念－－过渡法律思想体系－－高级一法系的概念根据法的历史传统和外部特征的不同而对法律做的分类。＊二两大法系＊民法法系普通法系三两大法系的区别＊（一）法律思维（二）法的渊源（三）法的分类（四）法的程序（五）法律编撰法国民法典和德国民法典以及罗马法是大陆法系的三大代表性渊源，自由大宪章,1215年英国资产阶级革命过程中颁布的一部宪法性文件，在渊源上属于英美法系。大陆法系的主要法源是制定法，英美法系的主要渊源是判例法。英国没有成文宪法，而美国有成文宪法法律移植，是指一国对同时代的其他国家、地区或民族法律的借鉴和吸收。＊第十三章法的现代化第一节法的现代化一、法的现代化概念现代化，指在科学技术革命的冲击下，各个社会业已进行或正在进行的转变过程。现代化不仅仅是物质生活方式的改变，而是物质、精神、制度到观念的社会总体变迁的过程。法作为社会关系的调整和符号系统，自身的现代化是现代化宏伟工程的一部分。二、法的现代化因素公开性、自治性、普遍性、层次性、确定性、可诉性、合理性和权威性。＊总结：1、形式标准来看以非人格化的权威否定人格化的权威法律成为社会的主要调控手段法律规则的连续性和稳定性法律体系的完备与统一法律职业共同体的形成2、程序标准来看立法民主化、科学化、法治化；立法、司法的过程具有公开性和程序性；司法独立。3、价值标准维护自由、人权、平等、正义为目标；协调公平与效率的关系，协调权力与权利的关系。三、法律现代化和传统＊第二节法律继承一、法律继承的概念＊在法律的发展过程之中，新法在审查、批判旧法的基础上，有选择地吸收旧法中的合理因素，使之成为新法的有机组成部分。二、法律继承的理由和依据（一）社会生活条件的历史延续性决定了法律继承现象的客观存在思考：为什么美国在独立战争后未能改变普通法的传统？（二）法律的相对独立性使得法律继承成为可能（三）法律作为人类文明成果所具有的科学性决定了法律继承的必要性＊第三节法的移植一、法律移植＊指一个国家或地区有选择地引进、吸收、同化其他国家或地区的法律，使之成为本国法律体系的有机组成部分，以弥补本国法律的不足。移植应当思考的问题：1、所移植的是整个国家或地区的法律制度，整个法典、法律，还是个别或部分法律制度、法律原则、规则、概念？2、所移植的是与社会基本制度、意识形态、价值观念密切联系的法律，还是指这种联系很少，甚至没有联系的法律？3、移植法律规则时，是为了实现它的政治目的还是它的社会功能？4、是倾向于移植国国际化的法律还是倾向于移植民族或地区文化传统的法律？二、法律移植的具体形式从动力看：1、外力强加（英国殖民地）2、自愿移植（德国民法典传播）3、外力强迫加自愿移植（清末法律改革运动）具体表现形式：1、相互融合和趋势2、直接采纳三、法律移植需要注意的问题1、注意同构性与兼容性2、注意本土化3、注意优选性法的继承体现时间上的先后关系，法的移植则反映一个国家对同时代其他国家法律制度的吸收和借鉴。法的移植以供体和受体之间存在着共同性为前提，即二者受同一规律支配，互不排斥，可互相吸纳。移植工作应当考虑本国法与外国法之间的同构性和兼容性，注意法律体系的系统性，同时法的移植要有适当的超前性。第四节中国法的现代化一、法的现代化模式内发型法的现代化外源型法的现代化被动性、依附性、反复性二、中国法的现代化及其特点1、被动到主动2、模仿到自建3、立法主导型4、变革前、观念后第十四章社会主义法制与法治＊第一节社会主义法制与法治第二节社会主义法制与民主第三节社会主义法治国家一法制广义的法制，认为法制即法律制度。＊二法治中国在现代意义上比较早使用“法治”一词的是梁启超先生。西方最早使用法治一词并给它以科学定义的是亚里士多德，他在《政治学》中指出：“法治应当优于一人之治”。“法治应包含两重含义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该是良好的法律。社会主义法治,就是社会主义国家的依法治国的原则和方略.它与人治相对立.＊人治所强调的是个人的作用；而法治所强调的则是法律的权威。三法制与法治“法治”与“法制”的主要区别在于：法治表达的主要是法律运行的状态、方式、程序和过程（治国方略）；而法制主要是一个静态的概念，是法律制度、法律和制度的简称。法治要求全面地、全方位地介入社会生活，但这并不意味着法律取代了道德、习俗、宗教等其他社会调整手段。法治与法制的根本区别不在于社会对法律的重视程度不同，而在于是否尊重和保障人权。法律具有僵化性的缺陷，因此即使实现了法制，依然会出现牺牲个案实体正义的情况。所谓现代民主，就是遵循预定的程序，在平等基础上的少数服从多数，从而实现大多数人的统治权力，即以服从多数、遵循程序、保护少数等基本原则来体现的现代社会的政治制度或国家制度，并由此影响到人们的思想作风和日常生活；其核心是人民当家作主。第三节社会主义法治国家＊一、制度条件＊（一）完备的法律与法律体系（二）对权力有效约束的法律机制（三）权威司法系统和高素质的司法队伍（四）健全的律师制度二、思想条件＊（一）法律至上（二）权利平等（三）权力制约（四）权利本位人治作为治国的方法和原则，具有以下含义：（1）人治不等于没有或取消法律，而是借助法律实现专制；（2）人治通过法律建立和稳定统治秩序，但法律不是社会和权力的基础，而是国家最高权力的工具，因而终究权大于法；（3）大于法的权力不是一般的职权而是指极权，在古代社会则通常为皇权或王权以及贵族特权。法治一词明确了法律在社会生活中的最高权威。法治是众人之治，是与民主相联系的。区别于人治，人治指统治者的个人意志高于国家法律。第一节法的制定一法的制定的含义＊法的制定，又叫立法（Legislation).狭义的理解，立法