法理笔记庞凌

法理学1法理学笔记＊法学必读书推荐：1、柏拉图《理想国》；2、亚里士多德《政治学》；3、孟德斯鸠《论法的精神》；4、康德《法的形而上学原理》；5、萨维尼《论立法与法学的当代使命》；6、狄骥《公法的变迁，法律与国家》；7、罗斯科﹒庞德《法理学》；8、凯尔森《法与国家的一般理论》；9、哈特《法律的概念》；10、罗纳德﹒德沃金《认真对待权利》；11、本杰明﹒卡多索《司法过程的性质》；12、博登海默《法理学—法哲学及其方法》；13、谷口安平《程序的正义与诉讼》；14、哈耶特《法律、立法与自由》；15、韦恩﹒莫里森《法理学：从古希腊到现代》；16、拉德布鲁赫《法哲学》；17、考夫曼《法律哲学》；18、拉伦兹《法学方法论》。第六章法律文化第一节法律文化概述一、法律文化的概念1、法律文化概念的提出（1）国内：上个世纪80年代中后期（1987年左右），全国性的文化热，新中国思想比较活跃，通过文化来淡化法的阶级色彩，后来多往不同国家比较，为法律的移植做铺垫；（2）国外：上个世纪60年代，劳伦斯﹒弗里德曼的论文的发表。2、文化的概念三种文化观（1）广义的文化：人类社会历史实践过程中所创造的物质财富和精神财富的总和；（2）中义的文化：指社会的意识形态及其与此相适应的制度和组织机构；（3）狭义的文化：指社会的意识形态（或观念形态）——如文化大革命；＊①广义的文化观的对立面是自然界；②中义的文化观的对立面是物质层面；③狭义的文化观的对立面是社会存在。3、法律文化的界定（P147）：（广义法律文化定义）法律文化是人类法律实践中创造的文化，包括法律规范、原则、法律意识、法律组织和设施、法律运作过程和方式、法学教学和法学研究。＊这里的法律文化定义式采取的广义上的法律文化定义，但实践中主要研究中义的法律文化。二、法律文化的结构（构成要素）1、客观法：有形的法律规则、法律原则及法律技术层次它是法律文化中最表象的、为人所感知的层次，也是法律文化的核心。2、主观法：法律意识或观念形态的法文化法理学2＊庞认为，评价一个国家的法律文化的关键是看主观法（深入人心的对法的理解）它承担着法文化体系中的输入和输出双重功能：一是将社会总体文化精神转换成法律文化的一个部分：法律意识，并促进法律的合理化；同时法律意识又表现客观形态的法文化，使客观文化发挥社会功能。3、运转中的法：法律的手脚、牙齿及其活动方式，包括法律的组织、设施、运转方式它是动态的法，使客观法能够实现，主观法得以强化或改变的组织、设施、运转方式三、法律文化的特征：1、法律文化的文明性：法律文化为文明社会所特有，是人类进入文明社会的主要标志，是推动文明的工具；2、强制控制性：法律文化是人类改造、提升自身的工具，针对的是非正常行为，追求的是正义与善。此文化状态要借助于强制力的执行。3、具有技术性：法律文化对社会进行的控制不是暴力的，而是一种合理的控制、涉及。四、法律文化研究的主要内容及意义1、内容（1）法律文化基本理论研究（上世纪80、90年代，法律文化概念、内容、结构和类型等）；（2）法律文化的比较研究（对法律移植，不同国家法律的借鉴，洋为中用）；（3）中国传统法律文化的历史研究（古为今用）；（4）法律文化的社会实证研究（通过调查将法律事项置于整个社会大背景下）；（5）法律文化的部门法文化研究（拓展与深化，有利于完善部门法，宪政）。2、意义（1）有助于深化对法律的认识。体现在两个方面：①提示我们要把法律放入宽广的社会领域之中，而不是将其孤立的看待，认识法律时要将法律放入大背景之中；②可以改变我们把法律单纯作为解决纷争的工具的观念，法律可以从文化角度更高地理解。（2）淡化法的阶级性，改变把法律看作统治工具的传统认识；（3）有利于人们确立正确的法律理想，选择合适的法律调整方式。法理学3第二节法律文化的类型一、法系的概念1、法系是20世纪初，西方法学家使用的概念。为了便于比较各国法律，比较法学家将具有相同法律特点的国家法律类型化。2、法系是指有着相同的法律传统或存在渊源关系，在法律制度及其运作上相似的数个国家或地区的法律所组成的法律大家族。＊法系关注的是不同国家的法律的共性和差异，是几个国家法律的群体；法律体系则是一个国家内部法律体系构造二、法系的主要分类1、法律五族说日本学者1884年提出：印度法系、中国法系、回回法族、英国法族、大陆法系后来又增加两个：日耳曼法族和斯拉夫法族2、16族说1928年，美国西北大学教授威格勃尔3、四族说1950年，法国学者达维德将世界上的法分为罗马日耳曼法系、普通法系、社会主义法系及其他各国法系4、八大法系大陆法系、英美法系、中华法系、社会主义法系三、西方两大法系（一）概念、形成1、大陆法系（1）概念：指以古罗马法为基础，以法国民法典和德国民法典为范本，产生和发展起来的各国法律的总称，也叫罗马法系、民法法系、法典法系（2）形成：①历史渊源：古罗马法，《国法大全》②1804年，《拿破仑民法典》——注重个人自由和权利；③1896年，《德国民法典》——注重社会利益2、英美法系（1）概念：指继承日耳曼传统，以英国中世纪以来的普通法为基础，以判例法为主要形式发展起来的各国法律的总称，也称普通法系、判例法系法理学4（2）形成：①1066年，诺曼底入侵英格兰，派出官员巡回审理案件，到16世纪之间形成了固定判决。在中央集权的过程中形成了统一的法律——普通法。②16、17世纪，英国大法官基于公平精神对过去的普通法进行校正，变成衡平法。③18、19世纪，进入北美（二）差异比较（共性：服务于市场经济、民主政治，内容、原则相似）1、法律渊源方面的差别（1）大陆法系的主要法源为制定法，除少数例外（例如德国在行政法中承认判例是法源），判例不是法律；（2）英美法系的主要法源是判例（但19世纪以来，制定法增加也很快）2、法典编撰方法上的差异（1）大陆法系比较强调人的理性力量，希望将调整某一领域社会关系的法律系统化用统一的法典来涵盖，因此大陆法系国家制定法通常采法典形式；（2）英美法系比较重视经验，将经验视为获取知识的唯一途径，认为理性总是有缺陷的，不可能编纂出完美的法典，因此英美法系的制定法通常采单行法规形式。＊原因：①大陆法系国家重视法典编纂有历史传统，如法国民法典与德国民法典②大陆法系国家在束缚法官手脚的同时，就必须创造出相对完整的法典而这两个因素在英美法系国家不存在＊但实际中，判例在大陆法系国家也被接受，而英美法系国家也不排斥法典3、法律分类的差别（1）大陆法系通常分为公法与私法：①公法：调整因公权力的运行而产生的社会关系的法律；私法：调整平等主体之间的人身关系与财产关系的法律②目的：借助于公法与私法的划分，对国家权力进行规范和控制③近现代以来又出现了介于国家干预与主体自治之间的社会法，如环境法、反垄断法等（2）英美法分为普通法与衡平法①普通法是指在11世纪诺曼人征服英国后通过法院判决而逐步形成的适用于全英格兰的一种法律；衡平法是在14世纪开始的，大法官们以公平正义原则和规则对普通法的修正、补充而出现和发展起来的一种法律②相对于普通法，衡平法重内容而轻形式，诉讼程序简单灵活，审判时既不需要令状，也不需要陪审制。凡普通法法院不受理的案件，大法官均受理。衡平法受罗马法影响比较深。1875年司法改革后，“衡平法优先”原则确立。法理学54、法律适用技术的差异（1）大陆法系：法官审理案件时，先查清事实，然后考虑制定法的规定，必要时对大前提进行法律解释，借助演绎、推理的方法得出个案的结论。它对法官的权力进行严格限制，法官不能突破、创造法律，只能适用法律。①优点：演绎、推理保证推理结论的合理正确与相对一致性；②缺点：演绎、推理是没有发展大前提的，无法发展完善现有的法律（如二战后对纳粹的审判），法官是无所作为的（2）英美法系：法官先查清事实，将以往类似的案件进行比较分析，然后归纳出这些判决中所遵循的共同原则、规则，类似于大陆法系的大前提。优点：将演绎与归纳的方法结合起来（先归纳，再演绎：提炼一般规则，再演绎），弥补了大陆法系法官不能完善法律的缺陷。5、诉讼程序、仪式上的差别（1）程序上：①大陆法系国家：采用职权主义，法官居于主导地位，要主动积极履行职责，在诉讼程序中采用的审判方式是纠问制；②英美法系国家：采用当事人主义，法官在整个诉讼过程中处于相对中立的、超然的裁判者地位，采用的审判方式是控辩制。（2）仪式上：英美法系国家对仪式很重视、讲究，强调通过正式的仪式来增强司法的公信力，提高判决结论的可信度。合适的仪式让当事人有信任感、正式感。而大陆法系国家不是很重视6、法律哲学基础上的差别（1）大陆法系国家：以近代的理性主义作为哲学基础，贯彻的是从抽象到具体，从理论到实践的纯理论原则；（2）英美法系国家：以近代的经验主义作为哲学基础，贯彻的是从具体到抽象，从实践到理论的经验原则。＊→导致：（1）在大陆法系国家，人们把实现社会正义、解决社会问题的希望更多地寄托在立法者与法学家身上，而不是法官身上，法官的地位处于边缘化、弱势化；（2）在英美法系国家，人们把实现社会正义的希望寄托在高素质、高水平的法官之上，英美国家的法发达史就是一部由法官创造完善法律的法制史。法治在某种程度上就是法律人的调整。司法至上是英美法系国家重要的原则，法官制法、造法，使得司法权成为一支独立的力量，与立法权、行政权相抗衡，并制约着它们。＊德国学者以“国民性”来解释两者的差异（1）德国人喜欢规划未来，按部就班去做。法律领域，倾向拟定抽象的法律；（2）英国人是积极创作的诗人，只有体验过的，才是真实的，法律中倾向判例法（先想再走，边走边想）法理学6＊其他的差别：1、法学教育（1）英美法系：苏格拉底式的教育，在对话沟通中产生对真理的认识。优点是创造性、独立性强，弊端是对知识掌握的系统性上有所不足，不善于总结，收获有限（2）大陆法系：灌输式教育，填鸭式教学2、法院体系（1）英美法系：多轨制；（2）大陆法系：单轨制进入20世纪以后，由于世界经济一体化及文化交流的频繁，国际交往的增多等原因，两大法系相互取长补短，差别正在缩小。如大陆国家也承认判例，法官借助解释法律来创造法律等。＊思考：1、从服务于宪政民主来看，大陆法系与英美法系孰优孰劣？2、两大法系对于中国这种法治后发展国家来说，大陆法系与英美法系各有何借鉴，二者应如何融合发展本国法律？庞：对于第一个问题的看法，倾向于英美法系。理由如下：①大陆法系有最高权威存在，对宪政不利；②大陆法系法官只能适用而不能创造法律；③大陆法系强调法律等级体系，强调概括的逻辑性，使得对个案的裁判能力减弱；④英美法系认为自下而上，法律来自于社会；⑤英美法系法官有较大自主权，法官在法律有至高无上的地位；⑥英美法系强调程序的灵活性，在法律适用上强调个案的推理和演绎；⑦英美法系在社会和个人利益发生冲突时，更强调个人利益四、中西方法律文化差异比较狭义的中国法律文化特指从夏代至清末的中华农业法文化；西方法文化指在古希腊罗马文化、基督教文化基础上发展起来的欧洲北美及受其影响的地区的文化。1、法观念方面的差异：正义法与暴力法（1）西方法的观念的核心是正义，把法作为正义的化身，法用来限制任意暴力，用来维持公平交换，法应当符合外在的客观标准：自然法或客观法、事物的关系或规律等等。法的作用是实现法治，法律应当高于权力。（理性法）（2）中国法的观念的核心是暴力，崇尚暴力与惩罚，法与暴力相通，甚至成为推动暴力的工具。始终未能确立限制立法权的外在标准，法是帝王拿在手里治理臣下和百姓的工具。超越法律是荣耀，受缚于法律是耻辱。（少数人利益自我肯定的意志法）法理学72、法律精神和价值取向上的差别：理性法与意志法（1）法律精神上：理性法（法治）与意志法（人治）①西方：理性法——法律是平等主体共同遵守的规则，是大家相互利益的最大化；②中国：意志法——法律是少数人为巩固统治的工具，是少数人利益自我肯定的体现。（2）价值取向上：正义与无讼①西方：司法、法律以及法官代表着正义②中国：推崇无讼（源于孔子—《论语﹒颜渊》：子曰：“听讼，吾犹人也，必也使无讼乎。”），它有相当合理性，通过案