民法要点之担保物权

第十一章、担保物权第一节、担保法概述债权担保的必要性来自于其性质与效力。债权为请求权，不能直接支配债务人的人身或者财产，只能借助于债务人履行债务的行为(自愿履行或强制履行)，才能使债权得到实现。然而，债务能否适当履行，在很大程度上取决于债务人所拥有的财产状况，即责任财产。为了促使债务人，履行债务，保障债权及时得到实现，现代大陆法系的民法均承认债权的担保制度，主要包括人的担保和物的担保。广义上的债的担保，包括狭义的债的担保与债的保全。狭义的债的担保，即本部分所称“担保”，包括人保、物保和金钱担保。1)人保：除债务人财产之外，又附加了债务人以外的第三人的一般财产作为债权实现的总担保。包括：保证、连带债务人以及并存的债务承担。担保法上仅指保证。2)物保：以债务人或第三人的特定财产作为抵偿债权的标的，作为债权人之债权优先受偿的对象、包括：抵押权、质押权、留置权和法定优先权，担保法上指前3种。3)金钱担保：于债务之外交付一定数额的金钱，该金钱的得失与债务履行与否联系在一起，包括：定金、押金、保证金。担保法指定金。《中华人民共和国担保法》【总则】第一条--第五条一、关于总则部分的解释第一条---第十二条（一）担保的从属性1)成立的从属性——担保为主债存在或将来存在而存在2)变更的从属性——主债内容的变更，担保内容也随之变更。但也有例外。3)效力上的从属性——主债权无效，担保随之无效4)消灭上的从属性——主债权消灭的，担保关系随之消灭5)诉讼上的从属性——a)诉讼当事人——某一主债权有担保的，当事人之间发生诉讼的，担保人同主债务人一并成为共同被告。（《担保法解释》F128）b)管辖——主合同与担保合同发生纠纷起诉的，依主合同确定管辖地法院（《担保法解释》F129）6)范围、强度上的从属性——《物权法》F1737)移转上的附从性——《担保法》F22（二）担保合同的成立方式F931)在主合同中订立担保条款2)在主合同之外单独订立书面的担保合同3)担保人向债权人发出的具有担保性质的信函、传真，债权人接受的4)保证人在主合同中以保证人身份签字上述方式中前三种，适用于保证、抵押、质押、定金合同。第四种方式单独适用于保证合同。所有担保合同都是要式合同。（三）担保无效及其法律责任无效的情各个担保合同均有其无效的个性理由，但也有共性的理由。下面是共性理由（情形形）：1)主体——国家机关、公益法人的保证人资格与物保的财产范围受到严格限制（《担保法解释》F3）2)标的——以法律、法规禁止流通、不可转让的财产设定的担保（《担保法解释》F5）3)特别情形——如违反《公司法》F1434)对外担保的特殊规定《担保法解释》F6所列的5种情形无效担保的责任担保合同无效，担保人当然不再承担担保合同所载明的担保责任。但有关过错当事人要根据相应过错承担民事责任，此种责任是《合同法》F58规定的“缔约过失责任”，具体情形：1)主合同有效而担保合同无效的，又分两种情况（《担保法解释》F7）a)债权人无过错的，担保人、债务人对债权人承担连带责任b)债权人、担保人均有过错的，担保人责任限额是债务不能清偿部分的1/22)主合同无效而导致担保合同无效的，又分两种情况（《担保法解释》F8）a)担保人无过错的，担保人免责b)担保人有过错的，担保人责任限额为债务人不能清偿部分的1/33)无效担保合同之担保人承担过错赔偿责任后，仍可向债务人相应追偿（《担保法解释》F9）（四）反担保概念第三人（担保人）为债务人向债权人提供担保时，由债务人或另外一个第三人向担保人提供的担保，担保的对象是担保人向债权人承担担保后，担保人不能向债务人追偿时，由反担保（第三人）负责清偿该追偿责任，或就第三人、债务人之特定财产进行优先受偿（《担保法》F4、《物权法》F171.2方式1)反担保人为债务人的有：抵押、质押2)反担保人为第三人的有：保证、抵押、质押3)特别提示：定金、留置不可为反担保方式效力1)反担保人的权利义务，依相应的担保合同而定2)债权人与反担保人之间不存在任何合同关系，故债权人不得主张对反担保人的权利第三节、担保物权原理担保物权是与用益物权相对应的他物权，指的是为确保债权实现而设定的，以直接取得或支配特定财产的交换价值为内容的权利我国法上的担保物权包括抵押权、质押权与留置权。物上代位权物上代位权指担保物权的效力不仅及于担保物本身，而且及于担保物的变异物、赔偿金、补偿金以及保险金等代位物。换言之，若担保物灭失，设于其上的担保物权也随之灭失，但因抵押物灭失所获得的赔偿金等，应当作为担保财产，担保物权人仍对之享有优先受偿权。物上请求权物上请求权是指抵押权等担保物权设定后，若担保人或第三人的行为致抵押物价值贬损的，担保权人可对担保人、第三人行使物上请求权，请求其停止侵害、恢复原状、消除危险、排除妨害等。价值性即担保物权以标的物的价值确保债权的清偿为目的，以就标的物取得一定的价值为内容，此与用益物权以标的物的使用价值为内容形成鲜明对比。不可分性《担保法解释》F71、72、95、1101)抵押物一部分灭失，残存的部分仍担保债权全部2)抵押物被分割的，每个分得人分得的部分抵押物仍担保债权全部3)债权一部分消灭的，未消灭部分仍对抵押物全部行使权利4)债权被分割的，每个分得人分得的部分债权仍对抵押物全部行使权利5)抵押权设定后，抵押物价值上扬，债务人无权减少担保物；抵押物价值下跌，债务人无义务补充担保优先受偿权1)实现条件a)须抵押权有效存在b)须有债务已届清偿期、债务人不履行的事实2)实现方法——协议方式/诉讼方式3)价格确定——折价或者变卖的，应当参照市场价格4)在实现过程中，另有两个问题值得注意a)抵押物的价值高于原价值，高出部分应返还给抵押人；若低于，不足部分转为一般债权，仍由债务人负责清偿（《担保法解释》F51）b)由于抵押权人享有优先受偿权，故若抵押人破产，则抵押财产不计入破产财产，抵押担保范围内的债权也不计入破产债权（《企业破产法》F109、110）5)担保范围《物权法》F173：如果没有明确约定，担保物权的担保范围包括：主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用6)存续期间抵押权为他物权，故不适用诉讼时效，但有存续期间。《物权法》F202，即抵押权人应当在主债权诉讼时效期间内行使，逾期法院不予保护流押（质）条款【无效】流质是指在意定担保物权（抵押、动产质押）合同中，双方约定，若债务人到期不履行债务，担保物的所有权直接转移为债权人所有。为防止不利于抵押人，故而無效。《物权法》F186、F211、《担保法》F40、F66、《担保法解释》F57：1)流质条款无效，不影响担保合同其他条款的效力。所以，“流质条款无效”的含义是视为担保合同中无此条款，抵押权实现方式仍可以折价、拍卖、变卖方式进行。2)流质与事后抵押人、抵押权人折价而使抵押权人取得抵押物所有权是两码事。3)流质与事后在抵押物拍卖、变卖中，抵押权人通过参与拍卖、变卖而取得抵押物所有权是不同的。第三人的追偿权依据《担保法》F57、F72，意定担保人为第三人时，担保物权实现后，第三人可向债务人追偿。此时，第三人为债务人的普通债权人。又依据《担保法解释》F108，在留置权善意取得的场合下，留置物被执行的，该物的所有权人也可以向债务人追偿担保物权的消灭《担保法》F52、F58、F88、《物权法》F177、F2401)主债权消灭的2)担保权实现的3)债权人放弃担保物权的4)担保物毁损灭失且无代位物的5)法律规定的其他情形F170---F178第四节、抵押权（一）抵押物不可抵押的财产1)国有/集体土地所有权2)集体土地使用权，但有两个例外a)以招标、拍卖、公开协商等方式取得的“四荒”（荒山、荒沟、荒丘、荒滩）等土地承包经营权b)以乡（镇）、村企业厂房抵押的，占用范围内的建设用地使用权一并抵押3)公益性法人的公益设施4)所有权、使用权不明或争议的财产5)依法被查封、扣押的财产6)依法被确认为违法、违章建筑的（《担保法解释》F48）可以抵押的财产法定不可抵押财产以外的财产都可用于抵押。《物权法》F180-183，规定了5个具体问题：1)正在建造的楼,船等抵押2)房地产抵押3)动产浮动抵押4)农作物抵押（二）抵押权的生效关于抵押合同的生效与抵押权的获得《物权法》F15、F187-1891)不论是不动产还是动产抵押合同，均为要式合同，双方在合同书上签字或者盖章，即成立并生效，除非法律另有规定或者合同另有约定如附有条件或者期限（《物权法》F15）。换言之，抵押权合同本身不需要办理登记；后来的物权登记办理与否，并不能反过来影响合同的效力。(區分原則)2)不动产抵押、动产浮动抵押合同生效后的效力就体现在：抵押人必须依约办理抵押登记，否则将构成违约；其他动产抵押合同生效后的效力则体现在：抵押人有依约定办理抵押登记的义务，否则也构成违约。3)办理抵押登记手续后，不动产抵押权成立即生效，效力是：债权人始对该不动产享有优先受偿权。物权的区分原则.区分了不动产抵押合同与不动产抵押权的生效要件，使得债权行为与物权行为的界限清晰下来。登记的效力《物权法》F187-1891)对于不动产抵押，登记是强制性的，不动产抵押权的生效采登记要件主义2)对于动产浮动抵押，登记不是强制性的，但仅为抵押权的对抗要件，即集合动产抵押的生效采意思主义3)对于其他的动产（包括在建的船舶、飞行器）抵押，登记是自愿性质的，为抵押权的对抗要件，即动产抵押的生效采意思主义（三）抵押权的效力范围抵押登记的公信力与对抗效力《物权法》F199同一财产上为两个以上的债权人设立抵押的，其清偿顺位是：A先登记的优先于后登记的；B已经登记的优先于未登记的；C都未登记的.或者同时登记的，按照债权比例清偿。所担保的债权范围《担保法》F46、《物权法》F173A有约定的从约定；B无约定的，推定为全部,包括：主债权、利息、违约金、损害赔偿金、实现抵押权之费用抵押物的范围1)是否及于从物（《担保法解释》F63）a)凡设定前，即为抵押物之从物的，及于从物b)前种情形下，抵押物、从物分属不同于所有的，不及于从物2)是否及于孳息（《担保法》F47）a)原则上不及于b)例外情形及于，详见“抵押权人的权利”3)是否及于土地上的新增房屋（《担保法》F55）a)不及于b)但可将新增房屋与原抵押房产一同拍卖，抵押权人不得就新增房屋的卖款主张优先受偿。（四）抵押人的权利义务占有、使用、收益权处分权1)抵押期间，抵押人可以转让抵押物（有限制的转让）2)转让抵押物，抵押人应尽两个义务a)经过抵押权人同意（《物权法》F191、《担保法》F49）b)告知受让人（告知受让人的依据是《合同法》F150的权利瑕疵担保义务.物权法并未提到此）3)转让后的后果A经过抵押权人同意，合同有效，所有权转移。对所得价款抵押权人可主张两项权利：提前清偿或提存（即受让人有涤除权）B未经抵押权人同意，不得转让抵押财产。A）登记的抵押权有对世效力，受让人已无善意取得的可能。B）未经抵押权人同意，未登记的抵押权，对已经占有抵押物的受让人无对抗效力。！！！4)转让行为无效的，抵押人（出让人）与受让人的关系处理A抵押人（出让人）与受让人的转让合同有效，出让人向无过错的受让人负违约责任。（五）抵押权人的权利保全抵押物《担保法》F51、《物权法》F1931)抵押人的行为可能致抵押物价值减损的，抵押权人有权请求停止该行为2)抵押人的行为已经致抵押物价值减损的，抵押权人有权请求恢复原价值，或者相应地补充担保3)否则，抵押权人可以要求债务人提前清偿债务4)但是，非因抵押人行为致抵押物价值减损的，抵押权人不能行使上述权利，只能对抵押人因此获得的赔偿金行使物上代位权（《担保法》F51）实际上，第1、2、3项讲的即是保全抵押物的权利；第4项讲的是抵押风险。特殊情形下的收取孳息权《担保法》F47、《物权法》F1971)原则上，抵押人收取抵押物孳息，因抵押权人不占有抵押物。但符合以下条件时，抵押权人可通知孳息交付义务人将孳息交付给自己。条件是：a)债务人不履行到期债务或者发生当事人约定