民诉法期末考试

第一章诉的理论1.诉讼标的：民事权利义务关系（1）与诉讼标的物相区别：有争议的具体东西（表现为金钱、财产或行为）。（2）与诉讼请求相区别：作出特定判决的要求。（3）诉讼标的额：双方当事人争执的金钱数额。2.诉的分类（1）确认之诉：只求确认，不求给付。（2）给付之诉：先行确认，以求给付。（3）变更之诉：现有关系，加以变更。3.反诉《民诉法解释》第233条（1）概念：独立的诉。①人民法院准许本诉原告撤诉的，应当对反诉继续审理；被告申请撤回反诉的，人民法院应予准许。《民诉法解释》第239条②与反驳不同，反驳是被告的单纯防御行为，而反诉则是被告通过发动进攻进行防御。（2）反诉的构成要件：①本诉的被告对本诉的原告提出。反诉的当事人应当限于本诉的当事人的范围。②反诉与本诉有牵连关系。反诉与本诉的诉讼请求基于相同法律关系、诉讼请求之间具有因果关系，或者反诉与本诉的诉讼请求基于相同事实的，人民法院应当合并审理。③在本诉进行中提出。在案件受理后，法庭辩论结束前《民诉法解释》第232条④向受理本诉的法院提出，且受诉法院对反诉有管辖权。反诉应由其他人民法院专属管辖，裁定不予受理，告知另行起诉。⑤反诉应与本诉适用同一诉讼程序。（3）法院对反诉的处理①在一审过程中：可以合并审理。②在二审过程中：调解不成的，告知当事人另行起诉。③二审裁定撤销一审判决发回重审的案件，提出反诉，可以合并审理。《民诉法解释》第251条④再审用二审程序时的反诉：按照二审方式处理。⑤再审裁定撤销原判决、裁定发回重审的案件，提出的反诉，合并审理。《民诉法解释》第252条4.诉的要素：当事人、诉讼标的、诉的理由（事实依据和法律依据）。（1）主体合并：当事人合并。（2）客体合并：诉讼标的合并。也可分别审理。①有牵连关系：可以用同一份判决处理②无牵连关系：不能用同一份判决处理5.诉讼法律关系：一方必定是法院。第二章民事诉讼基本原则概念：民事诉讼法基本原则，是指在民事诉讼的整个过程中，或者在重要的诉讼阶段，起指导作用的准则。中国民事诉讼法的基本原则（一）诉讼权利平等原则（二）同等原则与对等原则（1）同等原则：外国主体与中国主体有同样的待遇。（2）对等原则：我国法院对该外国主体加以同样的限制。（三）辩论原则1.可以是口头的，也可以是书面的；2.可以是实体方面的，可以是程序方面的，也可以是证据方面的；3.贯穿审判程序的始终。但特别程序、非讼程序和执行程序无法辩论。4.辩论权是当事人的权利，证人没有辩论权。（四）处分原则：自行处分实体权利和程序权利1.判决内容不能超出原告的请求范围。2.调解协议内容超出诉讼请求的，人民法院可以准许。（五）法院调解自愿和合法的原则（六）诚实信用原则《民诉》第13条1.对当事人：（1）当事人的真实陈述义务。即不虚构事实。（2）促进诉讼义务。即当事人在诉讼中不得故意迟拖延诉讼。如延长举证期限。（3）禁止以欺骗方法形成不正当诉讼状态。如故意规避管辖规定。（4）禁反言。如自认不得任意反悔。（5）禁止滥用诉讼权利。如反复申请回避。2.对其他人：诚实和善意的实施诉讼行为。如证人不得故意提供虚假的证言3.对法官（1）不得滥用司法裁量权。如在审查证据、认定事实时，不得对当事人提出的证据任意加以取舍和否定。（2）不得进行突袭裁判。如未经开庭就判决。（七）检察监督原则《民诉》第14条1.行使主体：人民检察院2.行使方式（1）抗诉：生效裁判（2）检察建议①生效裁判②审判人员的违法行为③对执行活动法律监督（八）支持起诉原则1.前提是受害人未起诉。如果已经起诉则不需要支持。2.支持起诉人不能参加诉讼程序国外民事诉讼法的基本原则（一）大陆法系国家的辩论主义1.直接决定法律效果发生的主要事实必须在当事人的辩论中出现，法院不能以当事人没有主张的事实作为判决的基础。2.双方当事人都没有争议的事实，法院应当作为判决的基础，换言之，法院应当受当事人自认的约束。3.对当事人之间的争议事实，法院只能以当事人声明和提出的证据予以认定。（二）大陆法系国家的处分权主义当事人可以自由处分私法上的各项权利，包括在民事纠纷发生之后，可以自行决定是否起诉、是否终结诉讼，以及决定在什么时间、什么地点、就什么内容与谁进行民事诉讼。处分权主义，有广义和狭义两种。广义的处分权主义，也被称为当事人主义，包含了当事人进行主义与辩论主义两方面的要求。狭义的处分权主义，并不包含当事人进行主义与辩论主义的内容。台湾通常所说的处分权主义，是指狭义的处分权主义，即对诉讼程序的启动、终结，当事人有决定权。（三）直接审理主义直接审理主义，也称为直接主义，是指法官在审理案件时亲自听取当事人辩论，并亲自调查证据。与直接审理主义相对应的概念，是间接审理主义。间接审理主义，是指将他人审理所得结果作为审判基础，从而间接进行审理工作。第三章民事诉讼基本制度（一）合议制度1．独任制（1）适用案件：①简易程序；②特别程序，但是选民资格案件或者重大、疑难案件应适用合议制；③督促程序；④公示催告阶段。（2）组织形式：审判员一人；（3）适用法院：基层法院及其派出法庭；（4）适用审级：①一审案件；②被二审人民法院发回重审，或者依照审判监督程序决定再审时，尽管适用一审程序，却必须实行合议制。2．合议制的重点问题（1）第一审合议庭：①可以由审判员组成合议庭；②也可以由审判员和人民陪审员组成合议庭。③选民资格案件或特别程序中的重大、疑难的案件，必须由审判员组成合议庭审理。（2）第二审合议庭：必须由审判员组成。（3）二审发回重审或再审程序：原审合议庭成员或独任审判员不得参加重审或再审合议庭。（4）审判长：①院长或者庭长参加审判的，由院长或者庭长担任；②由院长或者庭长指定审判员1人担任。（5）合议庭评议：实行少数服从多数的原则。形成不了多数意见时，提交审委会讨论。不同意见，必须如实记入笔录。3.注意：（1）适用独任制还是合议制，以及（2）合议庭的组成人员，由人民法院决定，当事人不能约定。（二）回避制度1．适用范围《民事诉讼法》第44条（1）对象：①审判人员（包括审判员和人民陪审员）、书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人。《民诉法解释》第48条②执行员适用审判人员回避的有关规定。《民诉法解释》第49条（2）阶段：民事诉讼（包括执行）。2．法定原因《民事诉讼法》第44条（1）是本案当事人或者当事人、诉讼代理人近亲属的；（2）与本案有利害关系的；《民诉法解释》第43条①本人或者其近亲属与本案有利害关系的；②本人或者其近亲属持有本案非上市公司当事人的股份或者股权的；③担任过本案的证人、鉴定人、辩护人、诉讼代理人、翻译人员的；（3）与本案当事人、诉讼代理人有其他关系，可能影响对案件公正审理的。（4）接受当事人、诉讼代理人请客送礼，或者违反规定会见当事人、诉讼代理人的（这种情况①不仅要回避，②还应追究法律责任）《民诉法解释》第44条①接受本案当事人及其受托人宴请，或者参加由其支付费用的活动的；②索取、接受本案当事人及其受托人财物或者其他利益的；③为本案当事人推荐、介绍诉讼代理人，或者为律师、其他人员介绍代理本案的；④向本案当事人及其受托人借用款物的；⑤有其他不正当行为，可能影响公正审理的。3.回避方式：（1）审判人员自行回避（2）当事人申请回避：（3）院长或者审判委员会决定其回避的情形：审判人员有应当回避的情形，没有自行回避，当事人也没有申请其回避的，由院长或者审判委员会决定其回避。《民诉法解释》第46条4.一个案只能参与一次《民诉法解释》第45条（1）原则：在一个审判程序中参与过本案审判工作的审判人员，不得再参与该案其他程序的审判。（2）例外：发回重审的案件，在一审法院作出裁判后又进入第二审程序的，原第二审程序中合议庭组成人员不受前款规定的限制。5．申请回避的期间：①通常：开始审理时提出。②回避事由在案件开始审理后知道的：在法庭辩论终结前提出。6．申请回避的效果：①被申请回避的人员应当暂停参与本案的工作；②但案件需要采取紧急措施的除外。7．回避的决定权（1）院长担任审判长时的回避：审判委员会决定。（2）审判人员（含陪审员）的回避：院长决定。（3）其他人员（书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人）的回避：审判长决定。8．回避决定的复议（1）回避决定可以复议一次。（2）复议期间，被申请回避的人员，不停止参与本案的工作。9．决定回避的法律后果：诉讼程序继续进行。（三）两审终审1．含义：当事人的权利2．例外：（1）最高人民法院作为一审法院审理的案件。（2）人民法院按照特别程序以及督促程序、公示催告程序、破产还债程序审理的案件。（3）民事诉讼法规定的不得上诉的裁定。（4）调解书。（5）小额程序案件。（6）宣告婚姻无效案件的判决（对财产分割和子女抚养问题的判决不服的，当事人可以上诉）。《关于适用〈婚姻法〉若干问题的解释（一）》第9条（四）公开审判制度1．审理公开：《民事诉讼法》第134条（1）通常公开审理。（2）一律不公开审理的案件：①涉及国家秘密的案件；②涉及个人隐私的案件；③法律另有规定的案件。（3）经过当事人申请才不公开审理的案件：①离婚案件：②涉及商业秘密的案件。2．合议庭评议一律不公开3．判决一律公开：公众有查阅裁判权。《民诉》第156条：公众可以查阅发生法律效力的判决书、裁定书，但涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的内容除外。第四章当事人（一）谁有资格成为民诉当事人（诉讼权利能力、当事人资格）1.自然人2.法人3.可以作为民事诉讼当事人的其他组织（《民诉法解释》第52条）（1）依法登记领取营业执照的个人独资企业；①个人独资企业能作为当事人。②对于个体工商户（也依法登记领取营业执照），则以营业执照上登记的业主为当事人。（2）依法登记领取营业执照的合伙企业；①依法登记领取营业执照的合伙企业：该合伙企业是当事人。②未依法登记领取营业执照的个人合伙：全体合伙人为共同诉讼人。《民诉法解释》第60条（3）依法设立并领取营业执照的法人的分支机构；关联知识：法人作为当事人，法人的分支机构不是当事人：条件：①法人非依法设立的分支机构；②虽依法设立，但没有领取营业执照的分支机构引起的诉讼。《民诉法解释》第53条（4）依法设立并领取营业执照的商业银行、政策性银行和非银行金融机构的分支机构；（二）谁是本案的真正当事人（正当当事人）1.通常所争议的民事法律关系的主体，就是适格当事人。2.例外：（1）第一类：根据当事人的意思或法律的规定，依法对他人的民事法律关系或民事权利享有管理权。①失踪人的财产代管人；②股东代表诉讼中的股东（《公司法》第152条）；③遗产管理人、遗嘱执行人；④作为公益诉讼原告的法定机关和组织。《民诉》第55条公益诉讼《民诉》第55条1.案件类型：污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为2.原告范围：法律规定的机关和有关组织①环境公益诉讼的原告必须同时满足三个条件：社会组织；市级以上;专门从事环境保护公益活动连续五年以上。《环保》第58条②消费者公益诉讼的原告：省级以上消费者协会。《消法》第47条（2）第二类：在确认之诉中，对诉讼标的有确认利益的人。（三）具体案件中的当事人1．行为人对自己的行为负责（1）未依法登记领取营业执照的个人合伙：全体合伙人为共同诉讼人。《民诉法解释》第60条①个人合伙有依法核准登记的字号的，应在法律文书中注明登记的字号。②全体合伙人可以推选代表人；③被推选的代表人，应由全体合伙人出具推选书。（2）个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。《民诉法解释》第59条①有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。②营业执照上登记的经营者与实际经营者不一致的，以登记的经营者和实际经营者为共同诉讼人。（3）冒名顶替进行民事活动的：以行为人为当事人。《民诉法解释》第62条①法人或者其他组织应登记而未登记，行为人即以该法人或者其他组织名义进行民事活动的；②行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义进行民事活动的，但相对人有理由相信行为人有代理权的除外；③法人或者其他组织依法终止后，行为人仍以其名义进行民事活动的。2