明清律结构及私法在其中的地位

明清律结构及私法在其中的地位2010-12-2910:28:42范忠信中国传统社会的法律体系，通常由一个基本的刑事法典和许多附属的单行法规、特别法规共同组成。这个法典，通常叫作“律”或“律典”，是国家最重要的法典，其地位有些象近代国家的宪法，但内容基本上是刑事法（包括刑事实体法和刑事程序法），也附带一些相当于民事法和行政法的内容。这是中国古代法律的主体。此外那些附属的单行法规和特别法规主要是关于刑事犯罪的特别规定（如“例”、“科”）、刑事或民事判例（“比”）和关于行政组织、行政程序的规定（如“六典”、“会典”、“格”、“式”、“则例”等）。中国传统社会特别注重制律和修律。制律被视为每一王朝建立之初的头等大事，它是政权建立和政权合法性的典型象征。它在封建王朝政治中的重要性，有些象今天的制宪和修宪。本文仅以明清两代的律典为例，介绍分析中国古代律典的结构特征及内容构成，特别要介绍私法在其中的地位。一、明清律典的结构明清两代是中国封建社会的最后两个王朝，他们的律典显著的雷同。文明程度比较低的满族人进入中原统治全中国以后，为了统治广大的汉族地区人民，他们起初是“准依明律治罪”[1]，即直接沿用明律；在正式制律时又以“详绎明律，参酌时宜”[2]为指导思想。所谓“详绎”，意即详细地演绎，实际上就是抄袭。所以，在下文里，我把明清两代律典作为一个整体来介绍分析（如二者间有明显的不同，我也会特别说明）。（一）“名例律”和“六律”明清两代律典总体框架是由“名例律”和“六律”构成。名例律相当于近代刑法的总则；“六律”相当于近代刑法的分则各章。我们先说“六律”。“六律”即吏律、户律、礼律、兵律、刑律、工律。吏律是关于官吏违反职责的惩罚规定，户律是关于违反税收、田地房屋、婚姻家庭继承、契约等管理秩序的惩罚规定，礼律是关于违反礼仪或祭祀制度的惩罚规定，兵律是关于违反国家边防、军政、邮政制度的惩罚规定，刑律是关于贼盗、杀人、斗殴、奸淫、诈伪等一般刑事犯罪的惩罚规定及违反诉讼程序的惩罚规定，工律是关于违反国家工程营造及水利管理等方面制度的处罚规定。这就是所谓“六律”。“六律”与中央政府的六部是相对应的。中央政府设立吏、户、礼、兵、刑、工六部，律典中相应地设“六律”。一般说来，吏律所规定的犯罪与吏部监督管理的事务（官吏任用、考核、管理）相对应，户律所规定的犯罪与户部监督管理的事务（人口、土地、财政、税收的管理）相对应，礼律所规定的犯罪与礼部所监督管理的事务（礼仪、典礼、祭祀秩序的管理）相对应，兵律所规定的犯罪与兵部所监督管理的事务（军政、边防、宫卫管理）相对应，工律所规定的犯罪与工部监督管理的事务（工程营造及水利管理）相对应。至于刑律，情形比较特殊。因为刑部没有上述特定范围的行政管理事务，而只有与惩罚犯罪相关的行政事务，所以就没有象上述五律一样限定范围的“刑律”。于是，在上述五部管理事务范围之外的所有危害人身、危害安全、危害管理秩序、危害财产的刑事犯罪及司法程序中的犯罪，统统被列入“刑律”之中。这样按六部的管理事务范围来划分刑法分则为六大部分，并不表明这六大类犯罪分别归上述六个部来审理。六部中，只有刑部有司法的职责。这种分类方法，与近代刑法按犯罪种类客体来划分分则的方法大为不同。这表明，明清时代的刑法观念还没有认识到各种不同的犯罪侵犯的是不同种类的社会关系，即还没有进化到区分犯罪客体的程度；立法者只认为犯罪不过是违反了与六部业务相关的制度因而应受惩罚而已。这正是中国传统法观念中的所谓“礼去刑取，出礼入刑”。在“六律”之上是“名例律”，它位列律典篇首。其内容是关于刑名、刑等、刑之加减、恤刑、赦免、共犯、自首、类推等方面的原则性规定，以及关于律典中使用的词语的语义的解释。它的规定统管全局，指导全律，原则性地体现了儒家的“三纲五常”、“亲亲尊尊”、“矜老恤幼”、“亲亲相隐”等伦理原则。所谓“名例”，全称应是“刑名和法例”。“刑名”即刑罚的名称、种类、等级；“法例”即审判所应遵行的一般原则性规定。名例律与近代刑法的总则相似是毫无疑问的。按六部来划分刑法分则，是明清律的创举。在元代和此前的各朝代，并没有六部分律。唐宋律分全律为名例、卫禁、职制、户婚、厩库、擅兴、盗贼、斗讼、诈伪、杂律、捕亡、断狱等十二篇，元律基本上也是这样分篇。到明清律，这些十几个篇名被进一步拆分（如户婚被拆分为户役、田宅、婚姻，斗讼被拆分为斗殴、骂詈、诉讼），分为三十篇，并改称“篇”为“卷”（明）或“门”（清）；然后这三十“卷（门）”分别归入六律。明清律都是分为七个“律”，三十“卷（门）”，但条数不一。明律460条，清律459条。（二）律正文、律注解、例从具体法律规则来看，明清律是由律正文、律注解、例三者共同组成的。律正文，是律典各条的正文部分，它是关于某一犯罪及处罚的原始、正式、一般规定。明律有460条这样的规定，清律有459条这样的规定。如明清两律的中的“子孙违犯教令”条：“凡子孙违犯祖父母、父母教令及奉养有缺者，杖一百”[3]，这就是律条正文。它规定了什么是一种具体犯罪及应受何种处罚。律注或律解，是各条正文的必要注解，一般以小字夹编在各律条相应的文字之间。它的作用是弥补了正文因语言太简略而带来的缺漏，或消除由简约而产生的歧义。如明清律的“子孙违反教令”条，在正文之后均有“谓教令可从而违、家道堪奉而故缺者。须祖父母父母告乃坐”的注解。这一注解消除了下列误解：祖父母父母非法的命令也不得违反；家道贫困无力供养父祖者也要受罚；外人也可以告发此罪。在明代，律注可能有多家，官方曾把它认可的各家律注集中起来，附编在律典中，称为《大明律集解附例》。“集解”，就是汇集各种解释。清初，仍有“集解”之名，但马上就取消了。此后律文中夹存的小字注解，实际上都是官方统一作出的正式注解。例，是刑事特别法规。它们大多是在特殊的形势背景下为惩治特别类型的犯罪而创制。在明代，它叫“问刑条例”或“拟罪条例”；在清代，它叫“条例”、“附例”或“定例”。例的产生，不外三种情形：一是直接来自皇帝对重大疑难案件的判决，判决中的一般规范性文字被抽离出来作为今后处理同类型的案件应遵行的法律规范。二是刑部根据皇帝的有关诏令、批示草拟出某类案件的处理规则，报皇帝批准后颁行。三是刑部或律例馆根据司法实践中显露的法律漏洞拟出补充或解释性规范，报皇帝批准后颁行。在明代中叶以前，“问刑条例”单独编为一书行用。万历年间(1573-1614)始将律、例合编为一书。清代一直采取律例合编的方式。将例附编在律条正文之后，实际上起到了对律文进行补充或解释的作用：“律为正文，例为附注”[4]。如清律“子孙违反教令”条后附有三条例文。如第一条例文：“子贫不能养赡父母，因致父母自缢死者，杖一百，流三千里。”这条例文是对律条正文的补充，把表面上没有“违反教令”但客观上造成了与“违反教令”一样的后果的行为视同“违反教令”加重处理。（三）刑罚图和“比引律条”明清律典在正文、律注、附例之外，还有几个重要组成部分不可忽视。一是丧服图，二是刑罚图，三是比引律条。这些内容，均在“名例律”和“六律”之外，一般置于律典之首。它是律典中的技术性、工具性成分，有法律效力。限于篇幅，这里不再详细论述。二、私法在明清律典中的地位私法在明清律典中的地位，是一个很有争议的话题。有些学者认为，中国古代法律体系中基本上只有公法（主要是刑法和行政组织法），没有什么私法；民事活动的规范存在于礼或伦理之中。有学者将中国传统法律文化称为公法文化[5]。但是，更多的学者认为中国古代有私法。如张晋藩先生写过《清代民法综论》[6]，李志敏先生写过《中国古代民法》[7]，孔庆明先生等写过《中国民法史》[8]，都认为中国古代有民法。中国古代有无民法，其实是一个并不复杂的问题。中国古代有民商事活动，就必有关于民商事活动的强制性规范来加以调整。这些强制性规范，在专制君主制之下，大多来自国家制定，少数来自社会生活习惯。“礼”中虽然有许多关于民商事活动的指导性规范，但在律典中也有许多民商事规则。这是历史事实，是无法否认的。私法或民商法在明清律典中的地位，我们可以从以下三个方面去认识。（一）民商事规范附在部分刑法条文之中；没有独立的民商法条文。民商规范在整个条文中仅仅起必要的正面说明或补充作用。中国古代的律典，虽然主要是刑事法典，但国家很少把它正式叫做“刑律”。因为中国古代没有划分部门法的观念，也没有区分民事违法和刑事犯罪的观念，甚至也没有区分民事司法和刑事司法的观念。因此，国家在制定律典时，根本就没有只是制定刑法典的意思。在当时的立法者看来，制定法典就是制定囊括国家一切事务、一切生活的综合大法，没有什么部门法典之说。国家的其它一切特别法规，都不过是律典的补充。律典和其它特别法规之间的关系，绝对不能等同于今天的宪法与各部门法的关系。立法者在制定律典时，只是意在申明国家禁令，而没有向老百姓宣明权利的意图。国家禁令如何实现？中国古代立法者一般认为：“法度非刑不立，故欲以政导民者，必以刑齐民。”[9]国家正式的律典，主要是用来辅佐“礼”的，是“礼”实现的保障，此即所谓“礼之所去，刑之所取，出乎礼入乎刑，相为表里者也。”[10]于是，国家的法律，基本上就被视为“刑”，即视为当用刑罚保障或督促的禁令。这样一来，在中国古代的律典中，刑事内容和民事内容当然是无法区分的。在明清律典中，充分体现了这样的观念。我们看到，律典中的每一条文，几乎都可以称为刑法条文。因为除了名例律以外，六律中的每一条文几乎都有刑罚规定。但是我们也应该看到，有些条文中附带有明显的、用现代法律观念看来绝对可以视为民法的规则。例如，明清律都规定：“凡立嫡违法者，杖八十。其嫡妻年五十以上无子者，得立庶长子。不立长子者，罪亦同，（俱改正）。若养同宗之人为子，所养父母无子而舍去者，杖一百，发付所养父母收管。若（所养父母）有亲生子及本生父母无子欲还者，听。其收养异姓义子以乱宗族者，杖六十。若以子与异姓人为嗣者，罪同。其子归宗。其遗弃小儿年三岁以下，虽异姓仍听收养，即从其姓，（但不得以无子遂立为嗣。）”[11]这是一条刑法规范，它规定的总罪名是“立嫡违法”。它规定了对三种犯罪行为（a.一般的立嫡违法行为；b.妻年五十以上仍不立庶长子的行为；c.养子违法舍弃养父母的行为）的刑罚，但同时也附带了正面指导性的民事规定。即：在特定条件下，“得立庶长子”，“欲还（本宗）者，听”，“听收养，但不得立为嗣”，这都是民事性的许可和禁止规定。这些规定，显然是对三种犯罪行为如何认定的必要说明，或说是对上述三者的罪与非罪界限的必要澄清，是对司法实践中如何适用这一条的必要的操作性指导。很显然，它们是刑事规定的附属成分，因为从文字安排上看也是刑事的规定在前且文字多，民事的规定在后且文字少。在明清律的《户律》中有很多这样的情形，如《户律》的“违禁取利”条规定：“凡私放钱债及典当财物，每月取利不得过三分；年月虽多，不过一本一利。违者笞四十，以余利计赃，重者坐赃论，罪止杖一百。…其欠私债违约不还者，五两以上，违三月，笞一十，每一月加一等，罪止笞四十。五十两以上，违三月，笞二十，每一月加一等，罪止笞五十。百两以上，违三月，笞三十，每一月加一等，罪止杖六十。并追本利给主。”这条规定，虽然民事规定文字在前，刑事规定文字在后，但刑事性文字远多于民事性文字。前面的私债利息率规定，实际上仍是为后面的刑法性规定服务的，旨在帮助人们认识什么叫“违禁取利”（通过申明禁令来明确犯罪）。即使有个别条文中民事性规定在前且文字数量不一定少于刑事规定，但仍然可以看出是以刑事性规定为主。例如，明清律典的“得遗失物”条规定：“凡得遗失之物，限五日内送官。官物还官，私物招人识认，于内一半给与得物人充赏，一半还给失物人。如三十日内无人识认者，全给。（五日）限外不送官者，官物坐赃论，私物减（坐赃）二等，一半入官，一半给主。若于官私地内，掘得埋藏（无主）之物者，并听受用。若有古器钟鼎符印之物，（非民间所宜有者，）限三十日内送官。违者杖八十，其物入官。”[12]这一条，从文字数量上看，也许刑事性规定的文字并不多于民事性文字，但主旨仍然是刑罚之法。