最全行政法与行政诉讼法学讲义.

行政法与行政诉讼法学行政法在法律体系中的位置私法民商法（意思自治）宪法公法行政法（法治）生活中的行政（从摇篮到坟墓）出生:计划生育（准生证）办理户口登记结婚：办理结婚登记创业：办理公司登记出行：遵守交规、办理驾驶证失业：政府救助、失业保险死亡：死亡抚恤、公墓行政法学的体系基本概念和基本理论行政法主体论（官和民）行政行为论（官管民）行政救济论（民告官）第一章行政法概述第一节行政法的基本概念一、行政的含义（一）一般行政就行政的原始意义来说，行政是一种组织与管理活动，即一定组织机构基于特定目的对一定范围内事务进行组织与管理的活动。根据组织的目的和性质的不同，分为公共行政和私人行政。以私益为目的行政为私人行政。以公益为目的的行政为公共行政。案例：小叶上班迟到，被企业扣本月的奖金。小叶下班后摆地摊，因无证设摊被城管扣押了相关物品。企业对员工的管理是（）行政城管对小叶的管理是（）行政公共行政和私人行政不能混为一谈郭美美和红十字会思考：私行政和公行政的区别主体、目的、性质、管理对象（二）行政法上的行政（公共行政）就行政的主体和性质来看，行政法上的行政是指公共行政。1、国家行政从行政的主体看，国家行政机关从事的执行管理活动，就是国家行政，是行政法上的行政。2、非国家公共组织的行政。（法律法规授权组织的的行政）案例：田永诉北京科技大学国家行政公共行政非国家的公共行政原因：（1）国家权力向社会转移，在我国目前情况下，某些事业单位、社会团体，虽然不具有行政机关的资格，但是法律赋予它行使一定的行政管理职权。这些单位、团体与管理相对人之间不存在平等的民事关系，他们之间因管理行为而发生的争议，不是民事诉讼，而是行政诉讼。《教育法》第21条授予学校及其他教育机构依法对达到一定学术水平或者专业技术人员授予相应的学位。在这一点上，高等学校就属于于法律授权组织，代表国家行使对受教育者颁发学业证书、学位证书的行政权力。是社会公权力组织。（2）社会公权力组织的权力在很多情况下也会侵犯相对人的身权、财产权，甚至威胁其生存权。因此要纳入法治的轨道。二、形式行政和实质行政思考：行政机关仅仅具有行政管理权吗？有没有立法权？司法权？实质行政是不仅在形式上以国家行政机关为要件，在实质上还以具有执行管理性质为要件。从形式上来看，只要是国家行政机关的职能活动，都是行政法研究的对象。比如行政立法，行政司法。总结：行政法学的行政是公共行政，其中主要研究国家行政和形式行政。即国家行政机关进行的执行、管理活动，包括国家行政机关进行的准立法和准司法活动。15事例评析那天路过浙江省政府，看见十几个农民顶着大太阳，齐刷刷跪在大门口，前面是一排武警，心里真不是滋味。浙江都如此，怎奈全国？如何理解农民的“跪”？案外话：从以上两则事例，想到在我国，从知识份子到农民，在遇到问题、麻烦时，我们想到的总是相信领导的力量——权力，这是传统——几千年的传统，是现状，更是法治的障碍。当然，我也知道，意识是在实践中形成，再好的说教，也没有活生生的现实给人的榜样来的有效。。。二、行政权（一）行政权和公权力行政权是公权力的一种。有别于立法和司法权的一种执行权。三权中，行政权最具有扩张性和积极性。表现：行政权已经向立法权和司法权扩张。思考：请举例说明哪些行政机关有立法权？是不是所有的行政机关都有立法权？行政机关司法权的表现？（二）行政权和公民权政府在进行行政管理的过程中，有时会不可避免地和公民的权利和自由发生冲突，如何看待和解决这些冲突？案例：陕西延安夫妻观黄碟案（公民权利）私权利：法无禁止即自由，权利可以推定，私法自治（行政权力）公权力：法无明文即禁止，权力不可推定，职权法定法条链接：《治安管理处罚法》第六十八条：制作、运输、复制、出售、出租淫秽的书刊、图片、影片、音像制品等淫秽物品或者利用计算机信息网络、电话以及其他通讯工具传播淫秽信息的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处三千元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。罗马法即有公法私法的区分。政治国家为公，市民社会为私；前者权力来自社会契约的让渡，后者权利来自天赋人权。此前提派生二者两大区别：第一，公权力法无明文即禁止，不能随意跨出笼子；私主体法无明文即自由，不受公权力随意干涉。第二，对公权力，当责以最苛刻的监督；对私主体，则有最宽容的博爱。法官嫖娼和黄海波嫖娼，更应该受到媒体监督和批判的是谁？三、行政与法治国家——行政法的产生随着国家行政向行政国家转变，职能的增加，行政权力的扩张，为防止其滥用，保障公民权利和自由，才逐步形成作为独立法律部门的行政法。行政法产生和发展是法治国家形成的基本条件第二节行政法一、我国行政法的概念（一）从内容上看，行政法是以行政权力为基点，调整行政关系的法。1、行政管理关系（行政主体----行政相对人）行政主体在行使行政职权过程中，与行政相对人发生的各种关系。关系的双方只能是行政主体和行政相对人。行政主体在关系中占主导地位《行政许可法》《行政处罚法》《治安管理处罚法》《行政强制法》2、行政监督关系。（行政监督主体—被监督主体）（1）国家权力机关（对行政机关的行政立法权进行监督）。------《立法法》（2）国家司法机关（对行政机关的具体行政行为进行监督）----《行政诉讼法》（3）行政监察机关。（对国家行政机关及公务员的监督）------《行政监察法》3、行政救济关系。（民告官）行政救济关系是行政相对人认为其权益受到行政主体行政行为的侵犯，向行政救济主体申请救济，行政救济主体应行政相对人的请求，对其申请予以审查，作出相对人提供或不予提供救济的决定而发生的各种关系。《信访条例》《行政复议法》、《行政诉讼法》4、内部行政关系主要是行政组织内部的关系。包括：上下级行政关系、行政机关与国家公务员的关系《行政组织法》《公务员法》在整个行政关系架构中，行政主体与行政相对人的行政管理关系是主干，行政监督关系和行政救济关系是行政管理关系派生的关系。而内部行政关系是行政管理关系中一方当事人，行政主体内部的关系。（二）从实质上说，行政法是规范和控制行政权力的法。1、通过行政组织法，控制行政权的权源。(事前控制）2、通过行政程序法，规范行政权行使的方式。（事中控制）3、通过行政法制监督法、行政责任法、行政救济法制约行政权滥用。（事后控制）（三）行政法是难于制定统一法典的法1、行政法的调整对象过于广泛，且多种多样。2、行政法富于变动性而缺乏相对稳定性。3、行政法理论尚不完全成熟。但是，有必要制定统一的行政程序法。第二节行政法的法律渊源一、含义：行政法的法律渊源是指行政法的表现形式，也即行政法法律规范的来源和出处。二、探讨行政法的法律渊源的意义1、行政执法的依据2、法官断案的依据问：领导的意志、行政机关的红头文件、内部规定是法律渊源吗？一、人大立法（一）宪法宪法仅是行政法的来源，宪法尚未司法化。（二）法律1、单一的行政法法律规范如行政许可法2、既包含行政法法律规范也包含其他法律部门的法律规范如婚姻法（三）地方性法规地方性法规：是指享有地方性法规制定权的地方国家权力机关依照法定权限，在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，制定的在本行政区域内实施的规范性文件制定机关：1、省自治区直辖市人大及常委会制定的地方性法规。2、较大的市人大及常委会制定的：省、自治区人民政府所在地的市人大及常委会经济特区所在地的市人大及常委会经国务院批准的较大的市人大及常委会（四）自治条例和单行条例1、制定机关：民族自治地方（自治区、自治州、自治县）的人民代表大会。（不包括人大常委会）2、批准生效。报上一级人大常委会批准生效。3、适用范围：只限于民族自治地方适用二．行政立法（一）含义：行政立法一般是指特定国家行政机关依准立法程序制定行政法规和规章的活动。（二）行政立法的制定机关1、国务院——行政法规2、国务院各部门——部门规章可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限范围内制定规章3．较大的市政府——政府规章省自治区直辖市和省、自治区人民政府所在地的市、国务院批准的较大的市、经济特区所在地的市的人民政府可以根据法律、行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规，制定规章。请根据以上分类，说明下列法律规范属于行政法的何种渊源：1、《中华人民共和国政府采购法》中华人民共和国主席令第六十八号2、《信息网络传播权保护条例》国务院令第468号3、《城市蓝线管理办法》中华人民共和国建设部令第145号4、《上海市价格管理条例》（1996年6月20日上海市第十届人民代表大会常务委员会28次会议通过1996年7月1日公布5、《上海市城市房屋拆迁面积标准房屋调换应安置人口认定办法》上海市人民政府令第61号三、国际条约四、法律解释《全国人大常委会关于法律解释的决议》立法解释、行政解释、司法解释案例：夏晓松诉富阳市公安局----谁有权作出解释《关于加强法律解释工作的决议》1、关于法律法令条文本身需要进一步明确界限或作补充规定的，有全国人大常委会进行解释2、凡属于法院审判工作中、检察院工作中具体应用法律法令的问题，由最高人民法院或最高人民检察院进行解释。3、不属于审判和检察工作中的其他法律、法令如何具体应用的问题，由国务院及主管部门进行解释五、行政机关的行政惯例、法院的司法裁判以及学者的理论学说不是行政法的法律渊源，不是行政机关执法的依据，也不能成为法官断案的依据。但上述惯例、判例、学说等会对执法和司法产生间接的影响。第三节行政法的基本原则行政法基本原则的含义、性质和功能一、合法行政原则（依法行政原则）思考：合“法”行政原则的“法”1、行政机关必须遵守现行有效的法律，即“依法行政”（1）不得与现行法律相抵触，否则无效。（2）有义务积极执行和实施法律规定的职责，否则构成“不作为”2、行政机关应当依照法律授权活动，即“无法律无行政”。没有法律依据，行政机关不得作出影响公民合法权益或增加公民义务的决定眼神执法二、合理行政原则行政机关实施行政管理，行政行为的内容要客观、适度、符合立法精神和目的，符合公平正义的法律理性。（一）合法原则和合理原则的关系1、行政行为首先应当合法，然后再合理。2、合理原则是在合法基础上，行政机关行使自由裁量权的基本准则。二、合理原则的要求1、实体上公平公正，程序上公开透明2、比例原则（1）手段要达到目的。“以罚代管”能否达到行政管理的目的？（2）手段和手段之间的选择应选择效益最高，对相对人影响最小的手段“大炮轰击小鸟”是否可行？（3）公益和私益的衡量，利大于弊方可实施。2003年卷四某市为加强道路交通管，出台新举措，鼓励市民自行摄录违章行为，并在电视台播出，予以奖励。请你谈谈对该市治理交通秩序的合法性和合理性的认识。（参考范文）现代法治社会一个最基本的命题，就是公共权力的行使应当是有序、正当和合理的，亦即政府行政行为的法治化和规范化。行政处罚直接地干预着人们的生产和生活，因而是影响社会最为强烈的一项行政权力，应当依法慎重行使。一乱了行政执法主体特定的“规矩”。只有依法具有执法权及依法取得授权或依法被委托者，方能实施行政执法，且该权利同时也是义务，不得随意放弃和转移。二乱了行政执法程序透明正当的“规矩”。三乱了行政执法应该追求的方向。行政执法的目的是求“治”，而不是“乱”三、信赖保护原则政府应当诚实守信。民众对政府的信赖并由此产生的利益应当受到法律保护。（一）缘起法律安定性原则诚实信用原则（二）含义政府对自己作出的行为或承诺应守信用，不得随意变更，不得反复无常。【储户100元存24年万元利息难取】1989年8月8日，河南新野的老聂在农行新野支行办理了一张100元整存整取储蓄存单：存24年，到期后给付本息1.1万余元。但到期后本息没能领出来。银