未取得房屋产权证再行签订转让房屋转让协议是否有效1

未取得房屋产权证再行签订转让房屋转让协议是否有效法律实务中，卖方将未取得房产证的情况下再行签订房屋转让协议效力确定问题，在律师界均有不同观点，各地法院判决亦常有原审判决二审改判之案例。今，我根据以往所做类似房产案例就此类房屋转让协议效力确定问题做一小文。望对律师友人，有纠纷之当事人及各级法院有所参考性价值，如有不足敬请留言指教：地方部分法院认为，未依法登记领取房地产证书的房产不得转让，签订的房屋转让协议将违反国家强制性法律规定，应为无效合同，因无效合同取得的财产应当返还及买房人主张依据该房屋买卖协议要求履行合同，办理过户手续的请求将不能支持。其根据是《合同法》合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。合同法》“第八十七条法律、行政法规规定转让权利或者转移义务应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。”《城市房地产管理法》城市房地产管理法》可知，首先，该法的立法目的是为了加强对房地产交易管理，防止和杜绝违规建房、权属有争议的房屋交易等，《城市房地产管理法》第二条规定：“在中华人民共和国城市规划区国有土地范围内取得房地产开发用地的土地使用权，从事房地产开发、房地产交易，实施房地产管理，应当遵守本法。”由此可以知道，该法显然是规范房地产开发商和房地产管理的，并非适用一般的私房买卖。《城市房地产管理法》第三十八条第六项“未依法登记领取权属证书的房地产不得转让”规定是管理性而不是效力性禁止规定且权属证书应当理解为产权证书及其他能够证明当事人拥有房屋所有权的证明材料，并不仅限于房产证。其次，本案合同属于效力待定合同。由于被上诉人事后取得了产权证书，应根据《合同法》第五十一条“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”的规定认定合同合法有效。我国在1994年就实行了商品房预售制度。所谓的“商品房预售”，实际是出卖尚未建成的房屋，又称为“期房买卖”。只要取得《商品房预售许可证》，即可出卖期房。房屋尚未建成，当然不可能取得《房屋产权证》，由此可知，《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条第（六）项所述之“权属证书”应当是泛指，即不仅仅指的《房屋产权证》；出卖方在订立合同时虽然没有取得物权，但其认为之后一定能够取得，而对方当事人也相信其之后一定能够取得，双方当事人以合同方式设立这种物权的期待权亦即债权，并不违反法律、法规的禁止性规定，当然不能认为其无效。出卖方在签订出卖合同之后若实际上没有取得物权，使得买受方无法取得所期待的物权，出卖方则构成违约，应当承担违约责任。第三，根据《物权法》第十五条，“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”未办理物权登记，只是不发生物权变动，并不影响合同效力。不动产登记是物权登记的要件而不是合同生效的要件，不能以房屋未取得权属证书而认定转让合同无效。所以依据《城市房地产管理法》第三十八条第（六）项关于未依法登记领取权属证书的房屋不得转让的规定认定本案双方当事人签订的房屋买卖协议无效是不妥当的；《城市房地产管理法》第三十七条规定：“房地产转让，是指房地产权利人通过买卖、赠与或者其他合法方式将其房地产转移给他人的行为。”这里所指的“房地产转让”显然指的是房地产的转移占有即交付行为，因此，该法第三十八条第（六）项规定不准转让的应当是房屋的所有权，即物权。而合同所确立的是债权，其与物权是截然不同的：债权行为是指直接引起债权债务关系成立、变更或消灭的契约行为，而物权行为则是指直接引起物权取得、变更或消灭的交付、过户等行为。即使双方当事人订立的是以转移所有权为目的的买卖合同，但因订立合同行为本身不能直接导致所有权的转移，因此不属于物权行为，动产的交付和不动产的过户登记行为，才是直接引起物权转移的法律事实，才是物权行为。对于房屋买卖而言，存在着相互衔接却又显然不同的两个阶段：第一阶段是债权行为即订立契约阶段，其后果是引起合同的成立即债权债务关系的产生；第二阶段是物权行为即房屋的交付与过户登记阶段，其后果是引起房屋所有权的转移。第一阶段的债权行为即订立契约行为显然只能由《中华人民共和国合同法》予以规范，《城市房地产管理法》只是规范物权行为的，并不能规范债权行为。我们依据仅仅规范物权行为的法律判定债权行为无效，是很不妥当的。最后，根据《合同法》第四十四条第一款规定：“依法成立的合同，自成立时生效。”该条第二款规定：“法律行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》第九条规定：“依照合同法第四十四条第二款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效；法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移。”由此可知，所谓的法定登记分为“合同生效性登记”和“物权变更性登记”，只有未履行合同生效性登记才会影响合同的效力，未履行物权变更性登记的，只产生物权不能变更的效果，并不影响合同效力。《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十六条规定：“房地产转让、抵押，当事人应当依照本法第五章的规定办理权属登记。”显然，房屋买卖的过户登记属于“物权变更性登记”，并非“合同生效性登记”，当然不能影响合同效力。我国法律和行政法规并没有关于“房屋买卖合同自登记或者批准时生效”的强制性规定，也没有将房屋过户登记规定为房屋买卖合同生效性登记。综上所述，应当作出结论，卖方人虽尚未取得房产证又再行签订转让房屋转让协议应属有效合同，仅是物权尚未发生转移。若案件中未发现合同不能履行的情形，双方当事人应当继续履行合同。若案件中发现合同不能履行的情形，买方可以要求卖方承担违约责任。