法典理性法典理性与民法的应用

AthesissubmittedtoXXXinpartialfulfillmentoftherequirementforthedegreeofMasterofEngineering法典理性与民法总则以中国大陆民法典编纂为思考对象朱庆育中国政法大学副教授引言(一)问题经过17世纪这一“自然科学时代”(NaturwissenschaftlichePeriode)[1]的洗礼，身披厚重传统外衣的法学(Jurisprudenz)借助一般化(Generalisierung)与体系化(Systematisierung)技术，终以科学理性的全新形象盛装登场。[2]19世纪，历史法学派更是造出“法律科学”(Rechtswissenschaft)一词，[3]以显示自身在科学家族的登堂入室。对于近代法律科学取得的成就，马克斯·韦伯(MaxWeber)指出，唯其具有“形式性的性格”。[4]其中，《德国民法典》借助“提取公因式”(Ausklammerung)之数学技术，[5]用总分则编制体例把法典的形式理性追求演绎得淋漓尽致。如今，中国大陆正在走向民法典。随着2007年《物权法》以及2009年《侵权责任法》的完成，加上之前颁行或修正的《继承法》(1985)、《民法通则》(1986)、《担保法》(1995)、《合同法》(1999)、《收养法》(1999)以及《婚姻法》(2001)等，再辅之以环绕四周的大量司法解释，民法典在内容上已趋于成型。面对这些从内容到形式均各成体系的单行立法，多少有些令人疑虑的是：届时合并成统一的民法典时，将如何安置这些彼此未必和谐无间的各项规范?实际上，早在2002年12月的九届全国人大常委会第31次会议上，民法典草案就已经有过一次审议。只不过，从内容来看，这部提交审议的草案显然是临时拼凑的急就章，不仅条文编序未作统一整理，更离谱的是，《合同法》、《婚姻法》、《收养法》及《继承法》这几部已经生效的单行法律，均未作任何调整或更动，直接堆入草案，拼成相应各编，至于各编之间的内容重复与矛盾，自然是俯拾皆是，不胜枚举。面对此景，也就没有理由相信，法典编制曾经得到立法者的审慎思考。全面检讨未来民法典的体例非本文任务。草案第一编是“总则”，这似乎表明，立法者有意接受德国民法典开创的总、分则编制。总则编的设置虽属法典形式问题，却丝毫不意味着它能够脱离具体的制度环境无机移植。不了解作物生长的适植土壤与栽培技术，不会有成功的移植。有鉴于此，本文试图讨论两个密切相关的问题：总则编需要何种生存环境?在形成总则时，应如何运用“提取公因式”之技术?为了简化讨论，本文以德国式民商分立体例为背景。(二)结构文章正文分为三节。总则之设置，首先是追求形式理性的结果，不过，时至今日，应该没有人仍会坚持，法律适用是价值无涉的纯逻辑推演。形式体例亦有其生存土壤的要求。一方面，立法者对于法典功能的不同认知，势必影响包括如何对待总则在内的体例安排;另一方面，以文字表述的法典，由立法者创作完成，功能定位不同，目标读者亦各异，而法典总则未必适于一切读者。为此，本文第一节所要讨论的是：立法者的功能定位将如何左右法典总则的取舍?目标读者之不同又将如何对总则编构成影响?第一节偏重于实质理性的讨论，意在观察法典总则的适植土壤。如果存在移植可能，栽培技术便成为决定其生长之关键。既然总则乃是“提取公因式”的结果，欲要继受，了解“公因式”之提取标准并在此基础上检讨各项候选因素，就是不可或缺的必要作业。此乃第二节所要处理的问题。第三节就法律行为专作讨论，原因在于，这一概念在德式总则体例中，居于无可争议的核心地位，总则的存废维新，实系于此。最后是简短的结论。一、民法典的土壤虽然如哈耶克(F，A，vonHayek)所指出的，自我生成的自由秩序(spontaneousorder，self-generatingorder)中，作为正当行为规则(rulesofjustconduct)的私法规范为民众交往所创造，立法者不过是将其揭示并表达，[6]但以文字表述的法典本身毕竟是一件人为作品，其风貌将无可避免地受制于作者对它的定位。例如，通常情况下，“由一人创作完成，最能为普通人理解的法典，以影响民众生活方式为其目的;而最具技术精确性、难以读懂的法典，则是无意于通过法典来改变世界之委员会的作品”。[7]因此，在自治法与管制法二元格局下，探究中国大陆立法者对于民法典功能的想象图景，是我们走进法典意义世界的先行步骤。(一)民法典的功能定位中国大陆对于法律功能的认识有其独特之处，每次立法，均在第1条显示立法意图，以表达立法者对于该部法律的定位。这一立法惯例何以如此顽强，它是否意味着什么，学界似乎无意深究，普遍采取视而不见的态度，其中，梁慧星教授的说法也许具有相当程度的代表性：“(关于第1条，)我认为不要在一些没有实际价值的问题上浪费精力，要把主要精力放在实际的制度上。它只具有一种宣示的性质，不是实质性的东西，不值得过分关注。”[8]与之形成鲜明对照的是，苏永钦教授甫一接触中国大陆立法，即对第1条表示了极大的关注，甚至认为，它可能是“对自治法定位最大的挑战”。[9]态度为何如此两极分化?如果相信法律是立法者的创造物，那么，创造者的意图(立法者意旨)必将成为理解并适用法律的指针。此时，“立法意图”之进入制定法，规范意义在于，法律解释与适用必须受其拘束。正因为如此，王利明教授主持的“民法典学者建议稿”认为，立法目的和宗旨是“法律的必要条款”：“立法的目的和宗旨是立法者为法律适用者提供的立法背景信息，它既是法官解释法律的依据，为法官的自由裁量提供方向和限制，同时它也为人们理解民法典提供一个框架，使民法典更好地发挥行为规范的功能。”[10]可见，于立法者而言，“立法意图”并非仅具“宣示的性质”，毋宁说，明确规定“立法意图”的优点在于，它能够左右法律规范的基本走向，从而确保法律为自己所追求的目的服务。不过，当法律通过自身条款明确宣称，它是为实现立法者特定目的而存在时，固然能够充分反映立法者的意志，却也意味着，所谓法律，不过是无自身独立价值的政治工具，根据政治目标之不同，立法者可以不受制约地为法律设定相应的任务。当然，政府可能需要借助立法手段来贯彻公共政策目标，此时，立法目的之规定有其必要。[11]问题是，当原本应以自治为基本理念的私法亦被如此处置时，即表明，自治充其量是实现特定政策目标的手段。[12]只要目标能够实现，手段不妨从权甚至舍弃。于是，民法的自治颜色不断剥落模糊，覆盖其上的，则是清晰可辨的管制。为何立法者不能指望通过民法规范来实现政策目标?如果立法者不能加诸自己的目的，民法规范意义何在?对于民法目的的独立性质，苏永钦教授将其概括为“中立规则”，列民法典五项实体体系规则之首。苏教授指出，去政治化的中立规则，主要功能在于维稳，保证法典不会因为公共政策的变动而频繁翻修：“民法典一旦承担政策工具的功能，就必须和政策性法律一样做机动性的因时制宜，颠覆法典本来要在变动中维系基本秩序的功能，整部民法典可能随时因某些规则的政策性调整而修正，得不偿失至为明显。”[13]维稳功能偏重形式理性。哈耶克的研究，则是把私法规范目的的独立品格当作自由秩序得以存续的必要条件。哈耶克认为，人类社会两种秩序分别奉行两种规则：自我生成秩序对应正当行为规则，特点在于目的独立性(end-independent);与之相对的，是目的依附(end-dependent)的组织规则。前者构成私法社会(privatelawsociety)的根基，后者则服务于政府组织的公法社会。[14]私法规则之目的独立，与它所服务的自由秩序互为表里。“自由社会的一个特征，是人们目的的开放性。”[15]换言之，自由社会中，个人目的多元并存。没有任何人拥有如此全面的知识，以至于有能力设计一个满足所有人目的的秩序。因而，自由秩序之形成，必定不是人为设计的结果，只能是无数个人行为的自发产物。既非刻意造就，自由社会就不可能为某一具体目的而存在，毋宁说，它之所以是值得维护的，是因为惟其如此，各种互不相同、甚至相互抵触的个人目的才能和谐共存于同一社会秩序之中，更不必担心因为与“社会目的”不相容而被取缔———社会并无自身目的。目的独立的自由秩序需要同样性质的法律规则与之配套。在自由社会，每个人以自己的行为追求自己的目的，他们在此过程中共同遵守的规则，必定超然于任何人的具体目的。这意味着，作为正当行为规则的私法规范，是目的独立的。因此，表述在法典中的民法规范，只是各人实现自己目的的条件，如果被抽去了目的独立之特性，势将沦为目的依附性质的管制规则。哈耶克指出，以组织规则的逻辑对待私法规范，这是“促使自由社会的自我生成秩序逐渐转向极权的组织秩序的主要原因之一。”[16](二)民法典的目标读者无论立法者是谦虚内敛、容让自治，还是雄心壮志、锐意管制，最终都必须通过立法作品而展现。一般来说，创作者对于作品寄予何种期望，就会设定何种人群为其目标读者。此处所要讨论的问题因而是：法典自治或管制之功能定位不同，立法者会如何选择目标读者，又将如何对待总则?法律的意义在于适用，因此，构成法典潜在读者的，无非是民众(适用对象)与法官(适用者)两类。私法自治下，民众法律关系之形成，取决于行为人意志，因此，如果立法者对自治理念有足够的尊重，就不会指望通过法典来改变民众生活，而倾向于将其定位为裁判法，此时，负裁判之责的法官往往成为法典的目标读者。德国民法典即其著例。为了提供尽可能准确高效的裁判依据，德国民法典并未过多照顾民众的理解问题，有意舍弃了欧陆其他法典通俗性的特点，代之以精确但抽象的语言与技术，总则编之设置，亦是此等考虑的结果。[17]与之不同，1949年以后的中国大陆立法一直以通俗化为基调，直到近年制定《物权法》，草案修订要求仍然是，“尽可能规定得具体一些、通俗一些，力求让群众看得懂、能掌握”。[18]以法律外行“看得懂”为努力方向，其预设读者显然不会是法律专家(法官)，只能是民众。而民法规范之所以要让普通民众读懂，用民法起草小组成员魏耀荣先生的话说，就是“使人们懂得如何去行使自己的权利”。[19]类似高论，依稀可闻之于17世纪，其时，“利维坦”的崇拜者霍布斯(ThomasHobbes)即认为，“法律……用处不在于约束人民不做任何自愿行为，而只是指导和维护他们，使之在这种行为中不要由于自己的鲁莽愿望、草率从事或行为不慎而伤害了自己。”[20]乍看之下，由于民法与民众利益密切相关，令法典易于读懂的要求顺理成章。相应地，以民众为读者以及随之而来的法律通俗化，也就理所当然表现了立法者“心系百姓”、“造福万民”的谦卑姿态。由此反推，法律若是使用大量外行不知所云的专业术语，当属精英阶层知识垄断之举无疑，与民主观念背道而驰。吊诡的是，历史显示，在法律通俗化的主张者中，几乎看不到纯正的民主主义：霍布斯固然是君权至上的鼓吹者，[21]以通俗著称的法国民法典，其主事者更是同样著名的专制君主。实际上，当权力者竟然假定民众不懂得如何行使自己的权利时，无异于宣称，他们比民众自己更清楚其利益所在;而如何行使自己的权利竟然都要听从权力者居高临下告知的社会，若非要称其为“民主”，恐怕亦只是黑色的政治幽默。至于构成民法生命的自治，则基本上是无从谈起了。在此意义上说，温情脉脉的通俗易懂之追求，其实不过是中国传统政治智慧的现代升级版，差别仅仅在于，“民可使由之，不可使知之”的为政戒律，被改装成“为使由之，而使知之”的开明圣治。路径重置，目标不变，亘古传承的，是“使由之”的精神内核。[22]立法技术上，以民众为读者的法典，一般不会对总则体例感兴趣，因为总则规范过于抽象而难以为外行理解;如果法律更以改变民众生活为目的，抽象难懂的体例安排亦不会是合目的性的选择。德国纳粹时期的“民法革新”为之提供了最有力的佐证。纳粹党执政后，发起了声势浩大的“法律革新”(Rechtserneuerung)运动，司职其事者，是1933年成立的德意志法律研究院(AkademiefürdeutschesRecht)。[23]其中，民法革新的目标是：彻底告别十九世纪奉行