法医学鉴定应注意的若干问题

法医学鉴定应注意的若干问题江苏省高级人民法院王增良一、活体损伤鉴定时机对《重标》第五条的理解《重标》规定损伤程度的鉴定应当在判决前完成问题一：一审或二审判决－－通说指一审判决问题二：损伤至判决前的一个特定时段或任何时段－－通说主要取决于损伤程度的类型影响鉴定时机的主要因素损伤及损伤程度的类型医疗等客观因素被鉴定人的主观因素法律的规定损伤程度鉴定时机的含义通常说是指损伤发生后，鉴定损伤程度的初始时间与鉴定时机选择相关的对鉴定依据材料的取舍原则－－－损伤程度鉴定结论只反映某一特定时段，损伤对人体的危害程度，具有时间上的相对性。损伤程度的类型化与鉴定时机原发性损伤并发症后遗症原发性损伤有生命危险一旦发生即可鉴定无生命危险且无并发症和后遗症的损伤，损伤发生后的任何时段均可鉴定并发症根据并发症鉴定损伤程度的，并发症一旦出现即可鉴定如不是或主要不是根据并发症鉴定损伤程度的，则应根据鉴定时确定的损伤类型确定鉴定时机后遗症总体上应考虑医疗技术水平，在医疗终局，后遗状态稳定后进行，初始鉴定的开始时间，应的损伤或二次手术后三至六个月。再鉴定时对依据材料的取舍原则初次鉴定时机选择恰当初次鉴定时机选择不当初次鉴定时机选择恰当1、初次鉴定时机选择恰当且已经一、二审程序的案件，再次鉴定时，对损伤事实的认定应以初次鉴定时确认的“损伤或愈合状态”为依据－－－判决具有确定力，未经法院判决不能更改，且属诉讼法上不需证明的事实，所以对申诉人要求再鉴定的，应告知申请人向法院提出，由法院委托。2、再次鉴定时实际“损伤或愈合状态”已变化的，鉴定时可给予说明，但不能做为更改原鉴定结论的理由；3、初次鉴定时机选择恰当，因故在未经审判前当事人的损伤状态已有变化的，应根据原鉴定依据材料对原鉴定结论是否正确做出判断后，对“目前”的实际损伤程度做出鉴定结论---常见于作案后逃逸的案件；4、再鉴定时，鉴定人认为原鉴定结论所依据的鉴定材料缺乏或错误，原鉴定人又不能证明自己所做的结论是正确的，再鉴定的鉴定人鉴定时可不受原鉴定所依据材料的限制。初次鉴定的时机选择不当主要初次鉴定时间太早，无论是否经过审判，再鉴定时，均应根据再鉴定时的实际检验所见鉴定损伤程度。二、鉴定规范的冲突和适用原则鉴定标准冲突的概念及原因概念：是指法医在进行损伤或伤残程度鉴定时，同一或不同的鉴定标准对某一特定的损伤或伤残的类型和程度规定不一致的情况。鉴定标准冲突几种常见情形同鉴定标准不同条款的冲突。同系列鉴定标准的冲突。不同效力等级的鉴定标准的冲突。不同行业、地区鉴定标准的冲突。不同时期颁布的鉴定标准的冲突。同鉴定标准不同条款的冲突是指因某损伤或伤残符合同一鉴定标准的多个不同条款所致的冲突。如某一损伤，其当时的原发性病变以及与损伤直接联系的并发症和损伤引起的后遗症符合同鉴定标准的多个不同条款时，就会发生鉴定标准条款适用上的冲突。同系列鉴定标准的冲突是指因某损伤或伤残涉及同系列的多个不同鉴定标准所致的标准冲突。轻微伤、轻伤及重伤系列鉴定标准的冲突较常见。如原发损伤轻微而并发症或后遗症严重时，就会发生鉴定标准适用上的冲突。不同效力等级鉴定标准的冲突强制性鉴定标准与推荐性鉴定标准的冲突司法机关为相关法律配套制定的正式标准属强制性标准，而试行标准则属推荐性标准。司法鉴定标准与一般（行业）鉴定标准的冲突如司法机关制定的伤残鉴定标准与有关国家行政机关制定的伤残鉴定标准的冲突。如工人在工作时，因见义勇为受伤，则可能同时涉及《工伤标准》和省院制定的《伤残标准》。不同行业、地区鉴定标准的冲突不同行业鉴定标准的冲突。如根据《企业职工工伤保险办法》等规定，交通事故引起工伤致残的，先按《道路交通事故处理办法》赔偿残疾等费用，低于工伤保险一次性伤残补助金的，再由企业或工伤保险经办机构补足差额部分。在这样的情况下，鉴定时常涉及两个鉴定标准，而两个标准对某些伤残的等级划分有明显冲突。不同地区的鉴定标准的冲突。当损伤的发生地和案件的受理地不一致时常出现鉴定标准冲突的问题－－－属地主义原则决定适用何鉴定标准。不同时期颁布的鉴定标准的冲突如90《重标》与86《重标（试行）》对某些类型重伤的规定不一致，再审或申诉案件的损伤程度鉴定中，常会引起鉴定标准冲突－－－标准的溯及力问题。鉴定标准冲突的原因鉴定标准的制定缺乏同一的规范。鉴定标准的主体、适用对象和范围不同。医学科学技术的进步导致鉴定标准的滞后。缺乏统一的有权性解释。鉴定标准缺乏同一规范人体损伤和伤残程度鉴定标准的制定主体、制定原则、分级标准、制定和发布程序、适用及解释等方面缺乏统一规范，而各部门、行业、地区又迫切需要这方面的鉴定标准－－导致出现“政出多门”现象。省院98年制定《人体损伤致残程度鉴定标准（试行）》。鉴定标准的主体、适用对象和范围不同不同的鉴定标准是由不同的制定主体根据有关法律规定制定的，对损伤或伤残程度等级的判定基准，是由相关的法律所调整的法律关系的性质决定的，具有明显的行业和地区特点及特定的适用对象和范围，相互间的冲突是在所难免的。例：劳动部《关于重伤事故范围的意见》规定“食指、中指、无名指、小指任何一只轧断两节或任何两指轧断一节的”属重伤－－劳动法上的重伤，而按二院二部制定的重伤标准，上述损伤则属轻伤－－刑法上的轻伤。两个标准的差异是由不同的部门法所调整的法律关系的性质决定的，前者强调对劳动者的安全保护，以督促业主加强劳动安全保护，后者在特定案件中是区别罪与非罪、罪重与罪轻的界限，既要保护被害人的人身健康权不受侵犯，又不能滥用刑罚手段处理轻微伤害引起的治安行政案件或民事损害赔偿案件。医学科学技术进步导致鉴定标准的滞后鉴定标准是建立在人们现阶段所掌握的现代医学科学技术对各种“损伤”、“伤残”危害人身健康程度的认识基础上的，随着医学科学技术发展，鉴定标准会出现滞后现象－－鉴定标准废、改、立。适应这种发展的新的鉴定标准的出现，又会导致鉴定标准的冲突。缺乏统一的有权性解释任何标准都不可能穷尽各种可能的情况，这就要求制定机关根据实际工作中出现的问题，对标准的具体条款的内涵和外延作出有权解释，而目前制定鉴定标准的机关并未负起这一职责，鉴定人在遇到鉴定标准冲突时，自行其是，结果必然会造成鉴定结论的差异。人体损伤和伤残程度鉴定标准冲突时的适用原则（冲突规范）鉴定标准的冲突规范（适用原则）：是指同一损伤或伤残涉及的同一鉴定标准的不同条款或多个不同的鉴定标准相冲突时，规定如何适用鉴定标准的规范（原则）。不同冲突类型的冲突规范（适用原则）同鉴定标准不同条款冲突规范；同系列鉴定标准的冲突规范；不同效力等级鉴定标准的冲突规范；同等级不同行业鉴定标准的冲突规范；不同地区鉴定标准的冲突规范；不同时期鉴定标准的冲突规范。同标准不同条款鉴定标准的冲突规范是规定同鉴定标准不同条款冲突时，适用何种鉴定标准的规范。损伤程度的标准冲突：损伤类型划分的多样性，是发生冲突的主要原因：损伤的原发性病变、并发症、后遗症符合同一鉴定标准的二个以上不同条款的，－－－按原发病变或特别规定优先的原则，选择适用鉴定标准。如踝部骨折用踝关节骨折专门条款，而不引用长骨骨折条款；伤残程度标准冲突：伤残等级系列标准，对同一损伤的伤残等级的上、下限界定不够明确是发生冲突的主要原因。某一伤残符合同一伤残标准的多个条款的－－按吸收原则选择适用鉴定标准，既按高（重）等级吸收低（轻）等级的原则，以等级最高的条款鉴定伤残程度。同系列鉴定标准的冲突规范是规定同系列不同鉴定标准冲突时，适用何种鉴定标准的规范－－同时发布实施的按吸收原则选择适用，既按重伤吸收轻伤的原则选择适用鉴定标准；发布实施时间有先后的，刑事案件按从新兼从轻原则选择适用鉴定标准，民事案件按公平原则选择适用鉴定标准。不同效力等级鉴定标准的冲突规范是规定各种不同效力等级的鉴定标准相冲突时适用何种鉴定标准的规范－－全国性标准优于地方性标准和行业标准、司法鉴定标准优于一般鉴定标准、强制性标准优于推荐标准的原则选择适用鉴定标准同等级不同行业鉴定标准的冲突规范是规定不同行业、部门制定的，效力等级相同的鉴定标准冲突时，适用何种鉴定标准的规范－－根据具体标准的适用对象、范围，按行业标准优先的原则适用鉴定标准。对被鉴定人就同一损伤和伤残提起数个不同之诉，涉及两个以上不同行业部门制定的鉴定标准时，原则上应按被鉴定人的不同的诉讼请求和委托事项，按行业标准优先原则，对照相应的鉴定标准，分别做出数个不同的鉴定结论。不同地区鉴定标准的冲突规范是规定不同地区制定的鉴定标准冲突时，适用何种鉴定标准的规范－－如被鉴定人的损伤发生地和案件受理地不同时，按属地原则，选择适用案件受理地的鉴定标准或案件受理地法院指定适用的鉴定标准。人体损伤致残：江苏规定用省院制定的《人体损伤致残程度鉴定标准》，而安徽则规定适用《工伤标准》。不同时期鉴定标准的冲突是规定新旧标准冲突时，适用何种鉴定标准的规范。新旧标准规定不一致时－－－刑事案件按从新兼从轻的原则适用鉴定标准。但对已发生法律效力或处理完毕的再审案件或申诉案件，应按原判决或处理时的标准来鉴定。民事案件按公平原则选择适用鉴定标准。三、鉴定的基本属性和鉴定结论的表述方式鉴定的基本属性客观性：鉴定结论应如实反映客观外界存在的事实，不能主观想象、猜测或捏造事实。合法性：鉴定活动必须由特殊的鉴定主体，依照法律规定的程序进行，不得超越法律的授权。相关性：鉴定的结论必须与委托鉴定事项相关。客观性引用的材料要注意的问题要注意从正反两个方面注意收集和引用与鉴定事项有关的材料，切忌先入为主－－避免对鉴定事项的预决直接法：保持原样－－对原发损伤情况的记载多采取直接法间接法：保持原意－－对治疗经过的描述多采用间接法合法性鉴定主体合法：鉴定人必须具有鉴定权鉴定检查必须有鉴定人本人进行程序合法：严格遵守法定的管辖规则：如重伤属公安机关侦查案件，除非受公安或司法机关委托，鉴定人认为被鉴定人损伤属重伤时，必须移送公安机关或告知当事人属公安机关管辖；对女性的身体进行检查时，应由女法医进行或女工作人员在场检查方法必须符合常规：基本原则是对症、及时、必要结论合法：鉴定诊断（损伤部位＋损伤的类型）＋法定状态的评定结论必须符合法律或有关规章的规定，就法医临床而言，标准的适用必须与相关法律关系相吻合。相关性检查方法与委托事项相关未经委托机关同意，鉴定人不得以营利为目的，随意扩张检查的范围，增加当事人负担。引用材料与委托事项相关鉴定结论与委托事项相关未经委托机关同意，鉴定人不得随意扩大鉴定范围，否则如引起不良后果，要承担相应的法律责任。鉴定结论的表述方式诉讼类别与刑事诉讼相关的鉴定结论的表述方式与民事诉讼相关的鉴定结论的表述方式确定性程度、确定性：鉴定结论或然性：鉴定意见《文书规范》：文书名称结论表述：鉴定结论刑事诉讼相关案件的鉴定结论表述方式原则：刑法原则－－疑罪从无证据原则－－排他性表述：确定性的结论：肯定或否定，表述方法多无分歧或然性的结论：描述性表述或比例表述，我国多采用描述性表述：如XX不能确定(依据不足)….民事诉讼相关的鉴定结论的表述方式原则：民法原则：公平原则证据原则：谁主张谁举证表述：确定性的结论：肯定或否定或然性的结论：不能排除或有一定关系四、司法鉴定工作若干规定的有关问题联合《通知》的主要内容规范使用《鉴定人名册》严格执行回避制度引导和规范当事人的举证鉴定行为统一人体伤残鉴定的适用标准和刑事责任能力的表述方式规范委托、收费和鉴定人出庭作证工作加强沟能，合力规范司法鉴定工作规范使用《国家鉴定人名册》随机备选名录制度目的：当事人对鉴定机构及随机选择范围不能协商一致时，供人民法院依职权随机选择鉴定机构时使用原则：方便诉讼、方便当事数量：本地机构全部列入，不足2－3家的，就近遴选强制性规范：不得使用轮空规则因故缺额随机从上级法院同类库抽取补足到最低数再随机选择－－双随机规则鉴定机构和鉴定人的回避法律法规规定的回避情形重新鉴定时的特别回避情形：、1、参加过同一鉴定事项的鉴定的；2、在同一