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当前位置:首页 > 临时分类 > 法学院李可《法学方法》教案
法学方法主讲人:李可所在院系:法学院导言法律方法与法律人一、何谓法律人?台湾学者王泽鉴认为法律人是有下述能力的人:(1)法律知识;(2)法律思维;(3)解决争议。哈佛大学法学院名言:当你走出哈佛大学法学院时,你眼里再没有男人和女人,而只有原告和被告。承前一、中国政法大学教授郑永流认为法律思维的十大要义:(1)合法性优于合道德性;(2)普遍性优于特殊性;(3)复杂优于简约;(4)形式优于实质;(5)程序优于实体;(6)严谨胜于标新承前一、(7)谨慎超于自信;(8)论证优于结论;(9)逻辑优于修辞;(10)推理优于描述。但法律方法为法律人谋生之技艺,不可或缺。二、法律人为定纷止争而生法律人的天职是解纷,解纷就得有方法。案例1.还欠款5700元(民法)案例2.玩美女人广告语(行政法)案例3.甘肃窃人头骨(刑法)试题一道2001年,广东省汕头市居民甲,从该市中国银行一储蓄所取款后,未及点数即回家。不一会,该所经手人储蓄员乙匆匆来到甲家中,说多付给甲人民币600元,经查点后属实,甲遂退还乙600元,乙大表感激后返回。事后,甲想起储蓄所柜前的告示“钱款当面点清,离柜概不负责”,觉得该告示不公。问:该告示公平与否,或者是否有效?为什么?三、法律方法与判断者的价值立场方法改变前提,前提改变结论,结论改变行为,或者说,方法改变法律,法律改变人的行为。案例1.2/3以上票数如果判断者要使自己的意见具有说服力,就不能漠视法律共同体中使用方法之习惯。法律方法加大了泛道德化和恣意妄为的成本。四、法律方法与法治中国法治的主要问题是法律不能贯彻于生活。但不知、少知应用法律的方法的情况普遍存在于法律工作中。一些纷争,如学生不服开除的决定而告学校,被以法律无明确的规定为由,未予裁判。法律方法主要解决个案事实与规范的不对称性,属于内部解决。也只有在法治状态里,法律方法才如鱼得水。笑话一则如实作证法官:“证人,在你作证之前,我应该告知你,在法律面前,你只能讲你亲眼看到的事情,不要讲从别人那儿听到的事,明白吗?”证人:“明白了!”法官:“请你先告诉我,你是何时何地出生的?”证人:“天哪!我尊敬的法官,我无法回答您,因为这是母亲告诉我的。”第一章认识法律方法一、法律方法的发生1-1事实与规范的不对称大体包括五种情形:1-1-1事实可与规范相适应对至今查明的事实有明确的规范标准可应用。中国法律中××(数字)“以上”、“以下”的情况非常多,仅《刑法》中就有1205处之多,且认为“本法所称以上、以下、以内,包括本数”(第99条)承前一、1-1-2事实可与规范相对适应规范总体明确,但存在一定扩张或缩小及自由裁量的例外。以枪支为例。1-1-3事实与规范不能相适应法律有规定,但存在较大扩张或缩小及自由裁量的例外。我认为主要是一些法律原则、一般条款和不确定性概念。承前一、以显失公平为例。1-1-4事实缺乏规范标准要么不应对该事实进行法律评价,要么应对该事实进行评价而未评价。1-1-5事实与规范形式上相适应但实质上不适应应用形式合理的法律的结果会达到不能忍受的实质不公的程度。以恶法亦法为例。承前一、1-2事实与规范不对称的原因只有不确定的规范,没有不确定的事实。1-2-1客观不能说之一理性有限人的理性是有限的,社会生活变幻无常,法律的调整不可能毫无疏漏。之二词(辞)不达意英国著名法官曼斯斐尔德勋爵说:“世界上的大多数纠纷都是由词语所引起的。”究其原因有:承前一、第一,核心明确,边缘模糊。以电动自行车为例。第二,语言多义。一般可以根据言语使用的语境来确定语词的具体含义。语境可以分为两类:A.上下文语境。B.社会语境。第三,旧语新用。以小姐为例。承前一、1-2-2主观故意说之一避免法律停滞不前立法者有时故意含糊其辞,以更好地实现法律的预见性、普适性。之二无奈的含糊有时是立法者缺乏明确的判断,又非立不可。以民法典草案中的“公共利益”为例。1-2-3可以避免的含糊以江苏某地的法规为例:未经登记结婚的男女承前一、不得同居。二、法律方法及其体系2-1法律方法是法律应用中的方法2-1-1法律应用是一种判断活动2-1-2法律应用是一种适法性判断是指事实是否被规定在法律中,或受法律调整。2-1-3适法性判断经由法律方法获得最简单的方法是三段论。承前二、2-1-4法律方法既实现既有的法律,又续造法律法律方法不仅是一个将事实与规范对接的法律推论活动,还是一个续造既有法律或发现新法律的过程。2-2法律方法的体系2-2-1划分标准:判断形成的过程依判断形成的过程:建构小前提、建构大前提和得出结论,来划分方法,安排体系。承前二、2-2-2四分法律方法建构大小前提共同运用的方法演绎、归纳、设证、类比;论证、诠释、解释;建构大前提的特有方法客观目的的探究,包括目的论限缩和目的论扩张;法律修正、正当违背法律;法律补充、反向推论等;建构小前提的特有方法:即事实的物质性确认方法观察、实验、技术鉴定、法医鉴定得出结论的方法演绎承前二、2-2-3建构大前提的方法以有无法律规定为标准,可再分为两类:一是有法律规定,但多数时含义不明确,不能直接获得具体裁判规范,需借助法律解释方法。一是无法律规定,即存在法律应规定却未规定的情况,也就是法律出现了漏洞,填补法律漏洞的方式有:类比、法律补充和反向推论。三、法律方法的功能3-1方法改变前提,前提改变结论,结论改变行为德国学者诺伊曼说:一本刑法教科书却可能改变着刑法。3-2功能发生的机理这一功能链发生的具体机理是,法律工作的根本特点是作出法律判断,而形成法律判断取决于大小前提是否相称。在大多数情况下,大小承前三、前提不相称,或曰事实与规范关系紧张,这就需要去建构大小前提。建构意味着使事实一般化,将个案向规范提升,将规范具体化,使规范向个案下延,并在两者之间来回审视,螺旋式向上发展。在这一过程中,要单一或交叉运用到各种方法。前提发生变化,结论就不相同,最终影响到人的行为。以偷尿不湿巾为例。四、各部门法有自己的方法?4-1同中存异大部分法律方法为各部门法共同运用。但由于各部门法调整的对象不同,其方法也应色彩各异。4-1-1宪法的特点及方法适用于法律宪法的方法的特点:A.价值判断;B.规范审查承前四、C.客观目的探究、正当违背和法律漏洞补充4-1-2刑法、民法和行政法方法之比较A.类比部门法内的类比民法广泛运用类比刑法一般不运用类比行政也一般不运用类比私法类比于公法民法与行政法之间的相互类比公法类比于私法刑事赔偿类比于民法程序法一般不可类比B.解释方法刑法解释的方法以文义解释为主,其它解释为辅。民法中平义解释、限缩解释和扩张解释的适用,并无优先地位可言。行政法中的解释方法之间的优先关系则介于刑法与民法之间。刑法、民法和行政法方法的比较法别规范种类体系性质类比的适用解释尺度刑法多为禁止规范相对封闭一般禁止类比严格解释民法多为授权规范相对开放可以类比非严格解释行政法多为命令规范……一般禁止类比介于上述两者之间第二章法律判断形成的过程一、处理事实和提出案件问题什么是事实?真正有意义的是进入人的认识活动中的事实,事实是借助人的陈述显现出来的。在静态上,事实可以区别为:自然事实或曰原始事实、证明事实和法律事实三种。1-1自然事实它是指既存的已经发生的事实。事实的客观性是不可全得的。1-2证明事实通过证据、自认和推定等手段所证明的自然事实是证明事实。证据法规定了各种证据规则,具体包括收集证据、保管证据、采用证据、排除证据、举证、质证等规则。1-3法律事实证明事实不等同于法律事实。只有为法律的事实构成所规定的证明事实才是法律事实,无规定的则不是。法律事实与事实构成同义。1-4小结确定事实的核心工作是要证明自然事实的存在,并进而看其是否具有法律意义;如果有,便形成法律事实。以李某抢劫案为例。1-5提出案件问题当一个案件摆在法律人面前,他必须先从案件事实中提取出案件问题,也即对案件的审理一定要围绕诉讼请求进行。二、寻找规范要依据自然事实的特点在法律制度上寻找有关规范文本。2-1法源法源也可称作法的渊源或法的材料,意为可以基于这些渊源或材料去寻找作出法律判断的理由。以能否直接应用为标准,分为直接渊源和间接渊源。法的渊源包括:制定法、判例法、习惯法、学理、道德。2-1-1直接渊源(正式渊源)A.制定法a.国际层面:条约1648年的《威斯特伐利亚和约》是近代国际条约的典范。b.区域层面:条约——以欧洲为例欧洲法主要由两大体系构成:欧洲理事会和欧盟法。c.国内层面:以中国为例①宪法:1982年宪法②法律:分为基本法律和非基本法律。③行政法规:国务院制定④政策:红头文件⑤地方性法规:由省级和较大市人大及常委会制定。⑥自治条例和单行条例:由各级民族自治地方人大制定。⑦规章:分部门规章与地方政府规章。⑧司法解释:特指最高人民法院和最高人民检察院就适用法律作出的解释。B.判例法判例法是指以判例为表现形式的法律。2-1-2间接渊源(非正式渊源)A.习惯法—行业规范习惯法是指一种存在于国家之外的社会中,自发形成并由一定权威提供外在强制力来保证实施的行为规则。行业规范如足协禁赛令,偷一罚十。还有立法习惯,司法习惯做法,如判(刑)了不罚,罚了不判(刑)。B.法理(法学家法)法理指法律的基本精神和原理,如一物一权,罪刑相应。C.章程、合同、协定(格式合同)D.技术标准(非制定法部分)技术标准分为国家标准、行业标准、地方标准和企业标准。2-2法源的顺序中国无法源顺序的明确规则,但通常的作法是制定法—司法解释—政策—习惯法。以首例学位争议案为例。三、分析事实构成什么是规范及规范的结构?3-1规范3-1-1举手的不同意义普适性和评价性是规范的两大本性。规范有许多类型,大体分为:——语法:陈述句为先主语后谓宾。对错评价。——技术规范。对错评价。——会议规范。好坏评价。——法律规范。好坏评价。3-1-2法律规范具体有三种:A.允许B.禁止C.命令3-2法律规则及结构3-2-1规则的类型命令性的和禁止性的规则是强行性规则,允许性的规则是任意性规则。A.命令:驾驶员应系安全带B.禁止:禁止侮辱尸体C.允许:言论自由3-2-2规则的结构一个完整的规则由两部分组成:事实构成+法律后果。A.事实构成事实构成中的事实包括事件和行为。事实构成的意义在于分配权利义务和利益。B.法律结果法律结果是对人们的事务和行为的价值评价,或为肯定或为否定。3-2-3规则与条文及法律文件三者的关系大致有以下几类情形:A.一个条文一条规则。例如《合同法》第53条:“合同中的下列免责条款无效:(一)造成对方人身伤害的;(二)因故意或者重大过失造成对方财产损失的。”B.数个条文一条规则。C.一个条文一个事实构成。例如《劳动法》第15条:禁止用人单位招用未满十六周岁的未成年人。D.数个法律文件,同一事实构成。例如《宪法》第10条,《土地管理法》第2、73条,《刑法》第228条等规定了“非法转让、倒卖土地”。E.数个法律文件构成一条规则。例如《婚姻法》第3条第2款中规定:禁止重婚;《刑法》第258条规定:有配偶而重婚的,或者明知他人有配偶而与之结婚的,处二年以下有期徒刑或者拘役。3-2-4寻找不同类别的规则不同部门法、子部门法、法律制度之间可能出现竞合:A.程序竞合(交叉)案。以范某诈骗案为例。B.刑法法条竞合。指行为人实施一个犯罪行为同时触犯数个在犯罪构成上具有包容(完全或部分的)关系的刑法规范,但只适用其中一个刑法规范的情况。C.民法法条竞合。例如交通事故致违约责任与侵权责任的竞合。3-2-5规则冲突及解决A.同位阶法律时间后
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