法理学初阶教案

导论法学与法理学课前提示通过学习，要求对法学和法理学有基本的认识和把握，充分理解法学和法理学研究对象的不同，明晰法理学与法学其它分支学科的关系。教学重点是法学与法理学的概念及其研究对象；教学难点是法理学的研究对象。一、法学简说（一）法学词源1．“法学”这一用语的拉丁文Jurisprudentia，至少在公元前3世纪末罗马共和国时代就已经出现，该词表示有系统、有组织的法律知识、法律学问。古罗马法学家曾给“法学”下过一个经典性的定义：“法学是关于神和人的事物的知识；是关于正义和非正义的科学。”德文、法文、英文以及西班牙文等西语语种，都是在Jurisprudentia的基础上，发展出各自指称“法学”的词汇，并且其内容不断丰富，含义日渐深刻。2．关于法律问题的学问，在我国先秦时期被称为“刑名法术之学”，或者“刑名之学”。据考证，虽然“律学”一词的正式出现，是在魏明帝时国家设立“律博士”以后，但是，自汉代开始就有了“律学”这门学问，主要是对现行律例进行注释。我国古代“法学”一词最早出现于南北朝时代，然而，那时所用的“法学”一词，其含义仍接近于“律学”。中国古代的“法学”一词与来自近现代西方的“法学”概念有着很大区别。3．现代意义上的汉语“法学”一词，最早由日本输入。日本法学家津田真道于1868年首次用来对应翻译英文Jurisprudence,ScienceofLaw以及德文Rechtswissenschaft等词汇并对之作了详细说明，该词于“戊戌变法”运动前后传入我国。(二)法学的研究对象法学，又称法律学或法律科学，是研究法律现象及其发展规律的一门社会科学。法学同其他社会科学的区别，主要在于它有特定的研究对象。法学以法律现象及其发展规律为研究对象。法律现象是人类社会发展到一定阶段所产生的一种特殊的社会现象，主要是指具有法律意义，并受法律调整的社会现象，包括法律规范、法律条文、法律意识、法律职业、法律行为、法律关系等等。法学不仅要研究法律现象本身，而且还要通过对法律现象进行综合分析，研究它们的发展规律。（三）法学的层次根据有的学者的研究，法学有三个层次：知识之学、智慧之学、精神之学。首先，法学作为一门科学，表现为一种知识系统。其次，法学还是一种智慧之学，即是关于法律的能力、方法、技巧和思维的学问。最后，法学还应当是精神之学，它应当全面展现并传播法律的精神。二、法理学简说1．法理学是以作为整体的法律的共同性问题和一般性问题为研究对象的一门理论法学，着重揭示法律的基本原理。在中国法学界，其研究方向涉及有关法哲学、法律社会学、法律经济学、立法学、比较法学、法律解释学和行为法学等基本理论或总论性的问题。2．“法理学”一词本为日文汉字，是由日本近代法律文化的主要奠基人穗积陈重所创造的。我们以为，简而言之，法理学就是研究法律为什么是这样的道理。法律现象千变万化，而法之“理”在一定意义上乃是具有恒久性的。法变而理不变。法律专业的学子不仅应当对法律知其然，而且还必须知其所以然，即要看到法背后更深层次的东西。正是这一点，决定了法理学较之部门法学具有更强的抽象性。法理学与部门法学乃是一般与个别、普遍与特殊的关系。部门法学的任务在于研究和阐明各自领域中的特殊概念和特殊规律；法理学则是从总体上综合研究一切法律现象的基本概念和共同规律，它是一门总论性的法律学科。3．法理学的任务，就是尽可能准确、全面地把法之“理”揭示出来，以指导法律实践。法律落后，可以依法理加以改进；而法理学落后，则法律必有实质性的缺陷。4．这门学科的名称在国内外并不统一，在西方一般称之为法律哲学(PhilosophyofLaw,LegalPhilosophy)，现在，西方学者一般同时使用“法哲学”和“法理学”这两个名称。前苏联过去一直把法理学称为《国家与法的理论》。中国于1949年以后长期使用苏联教科书，特别是维辛斯基的《国家与法的理论》。上世纪80年代初期，北京大学法律学系出版了全国第一本《法学基础理论》教科书，标志着在中国学术界法学与政治学的分立。现在，也有学者正致力于将《法理学》与《法哲学》相互分开，作为各自独立的学科进行研究。关于法理学与法哲学的关系问题，我们将在《法理学进阶》一书中作详细讨论。5．关于法理学体系问题，中外学界认识不完全相同。我们以为，法之理，既在法内，更在法外；揭示法理，既需要抽象思辨以分析静态之法理，更需要深入实践去把握动态之法理。思考题：1．如何理解法学与法理学的词源变迁及意义？2．什么是法律现象？3．讨论法理学的含义及学习意义。上编法学基本问题第一章法学历史课前提示通过本章的学习，对中西方法学的历史有一个初步的了解，在这一过程中，既要增进法学知识，又要尽可能的形成法律学习的历史感和整体把握法律的思想意识，培养法学思维，增强对现实法律现象的洞见能力。本章的学习有一定难度，建议在教师指导下认真阅读。教学重点是法学与法理学的概念及其研究对象；教学难点是法理学的研究对象。第一节中国法学的历史一、先秦诸子的法哲学思想（一）先秦法哲学思想的主题先秦诸子生活在一个“礼崩乐坏”而天下失序的混乱时代，如何重建秩序成了头等重大的政治和法律思想主题。所谓“百家争鸣”正是根源于他们对传统礼乐秩序之精神实质与社会功能的不同判断，如何重建秩序成了头等重大的政治和法律思想主题。（二）儒家的礼制秩序观先秦儒家的代表人物是孔丘（公元前551—前479）、孟轲（约公元前372—前289）和荀况（约公元前313—238）。先秦儒家所要重建的礼制秩序包括两个层面：一是外在的规范秩序；一是内在的精神秩序。两者是直接相关的，内在的精神秩序为外在的规范秩序结构提供了人性依据。（三）墨家“尚同”的秩序观墨家曾一度成为先秦时期的显学，在一定程度上代表了中下层民众的政治和法律观念，其代表人物是墨翟（约公元前468—376）。墨子法哲学思想的独到之处在于：称天说鬼，主张法天而遵天法；提出“壹同天下之义”的法律起源论和秩序观；倡导“兼相爱，交相利”，追求普天之下的人类大同，减缓等级差别。（四）道家的“法自然”论道家的代表人物是老聃（生卒年不详）和庄周（约公元前369—286）。帝王政治理应效法“至公”之“天道”，观天地之象以行人事，也就是所谓的“法自然”，而“自然”是“无为”的。道家的“法自然”与西方的“自然法”有着本质性的区别，它从根本上说是反理性的，“道”的不可言性决定了政治的不可规定性，政治不可能通过语言和逻辑建构起一套理性秩序。（五）法家的“刑赏二柄”说法家的主要代表人物是管仲（？—公元前645）、子产（？—公元前522）、李悝（公元前455—前395）、商鞅（约公元前390—338）和韩非（约公元前313—前238）。法家面对“礼崩乐坏”的社会现实，坚持趋利避害的人性论，强调用明确、公开、客观而苛严的法律规范来治理国家，通过加强君主专制来建立社会秩序。法律从根本上说乃是君主驾驭臣民的“刑赏二柄”，不应望文生义地比附为“法治”概念。二、儒家化的古代律学律学的基本原则是以经释律，即依据儒家学说对以律为主的成文法进行讲习和注解，使儒家经义与法律融合为一体，最终完成了法律儒家化的过程，形成了法律伦理化和伦理法律化的中国法律文化传统。律学的杰出代表作是《唐律疏议》。而“德礼”的核心内容乃是儒家特别倡导的宗法伦理，即以“三纲五常”为核心的“名教”观念和道德准则。三、走向“现代”的中国法学（一）中西交接而开新传统自19世纪中叶伊始，随着西方列强的入侵所导致的政治时局的大动荡和西学之东渐，中国思想界出现了大量的前所未有的新观念、新思潮、新主张、新理论，中国法学开始其异常艰辛的现代化历程。近代中国法学在基本概念、基本观点和理论构架等学理上的确与“西学”之影响有极大的关联，但其发生的动力因素除了现实的社会根源外，我们首先需要从中国政治法律文化传统的内部去加以探究和把握。因为，一个重要的思想史事实是，截至“五四”之前，近代中国的思想家们，无论是主张君主立宪的变法维新派人士，还是主张推翻满清帝国实现民主共和的革命派人士，他们虽然都或多或少地接受了西方近代的政治法律文化思想和观念的影响，但与其后来者“五四”人相比较，有一个明显的特征是值得人们加以留心和注意的，那就是他们都并非是旗帜鲜明地站在近代西方思想观念的立场上，来对中国传统思想文化发起全面的、毫不妥协的攻击、批判和否定，而是有意识地、充满自信地去发掘自身传统文化的资源，尤其是发掘传统儒家思想文化的原始精神，力图打通中西，融贯中西。（二）近代中国的权利话语“权利”（right）乃是近现代政治法律文化之核心概念。尽管其内涵十分丰富，可以从不同角度以及不同层面加以概括和揭示，但它最基本的含义和精神却在于个人之自主性为正当。而这种意义上的“权利”话语在传统中国思想文化中是相当陌生的。首次用古汉语“权利”一词对译西文“right”一词是1864年刊行的由美国传教士丁韪良主译的《万国公法》。作为正当性意义上的“权利”的确源于西方近代文化的传播，但它之所以能够为中国人所接受和使用，并最终融入汉语言系统之中，在中国人的思想观念中扎下根来，无疑是因为中国思想传统内在的东西发生了实质性的变化，而这种变化为迎接西方权利观念作了积极的准备。所谓“积极的准备”是指近世意义上的“人”的发现，这个具有主体性自觉的人，在思想史上是随着“人欲”的价值移位而诞生的。如果说，在近代西方，人们根据自然法而推演出不可剥夺的自然权利的话；在近代中国，思想家们根据“公理”世界观而接受了源于西方的正当性意义上的“权利”观念，“权利”也一样成了判断现实政治法律制度合理性、正当性的价值尺度。（三）改旧律而创新法距离鸦片战争约半个世纪之后的震惊中外的维新变法运动开启了中国法制现代化的历程。尽管康有为等人所领导的维新变法运动并未能取得多少实际成果就被顽固派残酷地绞杀了，但他们所确立的在新的价值基石上重建政治和法律制度的目标却始终昭示着后来的人们。1901年，慈禧集团不得不宣布实施“新政”，扯起“变法”、“修律”的旗帜，他们所选定的“修律”领头人沈家本（1840—1913）、伍廷芳（1842—1922）经过艰苦工作，主持草拟了《大清新刑律》、《大清商律草案》、《大清民律草案》、《民事诉讼法》、《刑事诉讼法》等贯注着新精神的法典，标志着传统的中华法系的瓦解。孙中山领导的辛亥革命推翻了满清帝制，完成了旧民主主义革命，创建了中华民国。国民党政府打着孙中山的旗号，在清末修律的基础上逐渐完成了“六法全书”的立法工作，但始终没有能够真正地“还政于民”。（四）从“法制”到“法治”的新时期法学中国共产党成功地领导了新民主主义革命，推翻了国民党政府，成立了中华人民共和国，废除了国民党的“六法全书”，于1954年颁布实施了《中华人民共和国宪法》，开创了社会主义法制的新时代。中国法学也随之而进入到了新的历史阶段。新中国的法学研究和法学教育充满了曲折和艰辛。1978年党的十一届三中全会的胜利召开开启了现代中国法学的复兴之门。21世纪的中国法学必将在建设社会主义法治国家的伟大行程中取得辉煌成就，为中华民族的伟大复兴做出自己应有的贡献。第二节西方法学的历史一、古希腊的正义和法治观念（一）古希腊哲人的思想道路古希腊、罗马不仅是西方法律文化的发源地和摇篮，而且在整个人类法学发展的历史长河中也占有举足轻重的地位。古希腊哲人对自然和包括法律在内的社会现象具有非凡的哲学洞察力，他们对自然、社会和政治法律制度首次进行了具有内在逻辑深度的分析和把握，提出了影响深远的认识、把握自然和人类社会诸现象之本质的概念工具和思想表达方式。尤其是他们原创性地提出和阐发的正义和法治观念直到今天仍然是富于启发性的。古希腊法律思想的杰出代表是智者派、柏拉图和亚里士多德。（二）古希腊的正义理论把正义视为法律存在的基础和根据乃是古希腊人深厚的观念传统。这种对于法律存在价值的追问和思考方式最初是通过神话和文学得以体现。正是神话和文学中所展现的生命存在的基本方式和生命存在的精神冲突构成了对法律存在的哲学探讨的最初语境。到了公元前5世纪，希腊哲学和思想发生了一次深刻的变化，哲学最终从神话和