法理学考研重点知识点

1法理学1.法制与法治的区别？答：法治是指依据法理的治理。法制是指法理制度的总称。它们的区别如下：A法在社会生活中的地位。法治一词明确了法律在社会生活中的最高权威，法制虽然是社会主义立法、守法、执法、司法、法律监督各环节的统一，核心是依法办事，但法制并没有完全体现出法律在社会生活中的最高权威B法律介入社会生活的程度范围。法治一词显示了法律介入社会生活的广泛性，法治就是在全部国家生活和社会生活中都必须依法办事。法制主要强调法律和制度及其实施，对法律在社会生活中的作用范围从字面上是无从界定的C法律正当性的要求程度。法治蕴含了法律调整社会生活的正当性。（1）法治是与专制相对的，又是与民主相联系的，可以体现社会主义制度下人民当家作主的要求（2）法治防止社会生活中强调性社会规范过多、过滥的弊端，维护公民的自由（3）法治符合社会生活理性化的要求，使人们的社会行为和交往活动具有了可预测性和确定性，也使人们的正当要求有了程序化、制度化的保证，增强了社会成员的安全感等。法制不能解决法的正当性要求。（1）法制所包含的法律和制度，其强调秩序价值，而不一定建立在正当性价值之上。“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”也解决不了社会主义制度下对所依之法的正当性要求（2）历史上，法律长期被少数人用作镇压人民，维护自己统治地位和腐朽政权的工具。2.法的概念的争议？答：法的概念争议的中心问题是关于法与道德之间的关系。大致可分为两种基本立场，即实证主义的法的概念和非实证主义的法的概念。A实证主义。实证主义理论都认为在定义法的概念的时候，不必有道德因素被包括在内，即法与道德可以是分离的，也即“恶法亦法”。法实证主义者以下列两个要素定义法的概念，即权威性制定和社会实效（以权威性制定为首要定义要素的主要代表是分析主义法学，以社会实效为首要定义要素的主要代表是法社会学和法现实主义）B非实证主义。非实证主义理论都主张，在定义法的概念时，道德因素应被包括在内，即法与道德是相互联结的，也即“恶法非法”。非实证主义者以内容的正确性作为法的概念的一个必要要素，但并不排斥社会实效性要素和权威性制定要素。3.正式的法的渊源的效力？答：A不同位阶之间的冲突。（1）宪法至上原则（2）法律高于法规原则（3）法规高于规章原则（4）行政法规高于地方性法规原则等。B同一位阶之间的冲突。（1）全国性法律优先原则（2）特别法优先原则（3）后法优先原则或新法优先原则（4）实体法优先原则（5）国际法优先原则（6）省、自治区的政府制定的规章效力高于本行政区域较大的市政府制定的规章（7）法律之间对同一事项的新的一般规定与旧的特殊规定不一致时，不能确定如何适用，由全国人民代表大会常务委员会裁决（8）行政法规之间对同一事项的性的一般规定与就的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院裁决（9）部门规章之间、部门规章与地方性政府规章之间具有同等效力，在各自权限范围内施行。C位阶出现交叉时之间的冲突。（1）自治条例和单行条例做变通规定，在自治地方适用（2）经济特区法规做变通规定的，在本经济特区适用（3）地方性法规、规章不一致时：a同一机关制定的规定不一致时，由制定机关裁决b地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致时，由国务院提出意见c部门规章之间、部门规章与地方政法规章之间对同一事项的规定不一致时，由国务院裁决d根据授权制定的法规与法律不一致时，由全国人大常委会裁决。4.当代中国的立法体系和原则？答：体系：A全国人大及其常委会行使国家立法权。全国人大制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律。全国人大常委会制定和修改除应当由全国人大制定的法律以外的其他法律；在全国人大闭会期间，对全国人大制定的法律进行部分补充和修改，但不得同该法律的基本原则相抵触。B国务院即中央人民政府根据宪法和法律，制定行政法规。C省、自治区、直辖市的人大及其常委会根据本行政区域的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规；较大的市(包括省、自治区人民政府所在地的市、经济特区所在地的市和经国务院批2准的较大的市)的人大及其常委会根据本市的具体情况和实际需要，在不同宪法，法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规，报省、自治区的人大常委会批准后施行。D经济特区所在地的省、市的人大及其常委会根据全国人大的授权决定，还可以制定法规，在经济特区范围内实施。E自治区、自治州、自治县的人大还有权依照当地民族的政治、经济和文化的特点，制定自治条例和单行条例，对法律、行政法规的规定作出变通规定。自治区的自治条例和单行条例报全国人大常委会批准后生效，自治州、自治县的自治条例和单行条例报省、自治区、直辖市的人大常委会批准后生效。F国务院各部、各委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构，可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限范围内，制定规章。省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府，可以根据法律、行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规，制定规章。原则：A合宪性原则。立法应当遵循宪法的基本原则，以经济建设为中心，坚持社会主义道路、坚持人民民主专政、坚持中国共产党的领导、坚持马克思列宁主义毛泽东思想邓小平理论，坚持改革开放。这是立法工作的灵魂也是衡量和检验制定法律的质量的最根本最重要的准绳，其目的在于维护宪法的权威。B法治原则。立法应当依照法定权限和程序，从国家整体利益出发，维护社会主义法制的统一和尊严。国家机关应当在宪法和法律规定的范围内行使职权，国家机关的立法活动也不例外。C民主原则。立法应当体现人民的意志，发扬社会主义民主，保障人民通过多种途径参与立法活动。D科学原则。立法应当从实际出发，科学合理地规定公民、法人和其他组织的权利义务、国家机关的权力与责任。（1）立法要体现理性化。法律本身是人类理性化的产物，理性化是立法的基础性和根本性要素，是科学性原则的具体体现。（2）要体现合理化。既要科学、合理地规定公民、法人和其他组织的权利与义务，做到权利与义务相统一；又要科学、合理地规定国家机关的权力与责任，做到权力与责任相一致。只有这样，才能提高法律、法规、规章的质量和效能。（3）就是要主观符合客观。在立法中要坚持从实际出发与注重理论指导相结合，客观条件与主观条件相结合，原则性与灵活性相结合，稳定性、连续性、与适时变动性相结合，总结借鉴与科学预见相结合，中国特色与国际大势相结合。5.立法程序的概及其步骤？答：我国现行的立法程序：A.提出法律议案，即享有法定权限的国家机关和个人向立法机关提出有关法律议案或制定修改、补充、废止某项法律的提议。享有提案权的主体（1）向人民代表大会提案，4+5（2）向人大常委会提案，4+3。B审议法律草案，即立法机关对列入议事日程的法律议案进行审查、讨论。审议分为两个阶段（1）全国人大有关专门委员会审议（2）立法机关全体会议的审议。审议的结果：（1）提付表决（2）搁置（3）终止审议。C表决和通过法律草案，即立法机关对经过审议的法律议案进行表决，是立法过程中最具决定性的阶段。宪法和宪法修正案须经全国人民代表以全体代表2/3以上赞成方为通过；法律须经全国人大或者全国人大常委会以全体代表过半数通过。D公布法律，即立法机关将活的通过的法律按照法定的形式公之于众。人大及其常委会通过的法案，皆以国家主席令形式公布，并同时宣布生效时间。法律的法定公布形式是在全国人大常委会公报上公布全文。6.法适用的目标？答：法律人适用法律的最直接的目标就是要获得一个合理的决定，在法治社会，所谓合理的决定就是法律决定具有可预测性和正当性。可预测性是形式主义法治的要求，正当性是实质法治的要求。A可预测性。可预测性意味着做法律决定的人在做决定的过程总尽可能的避免武断和恣意。这就要求法律人将法律决定建立在既存的一般性法律规范的基础上，而且他们必须按照一定的方法适用法律规范，如推理规则和解释方法。B正当性。正当性，是指按照实质价值和某些道德考量，法律决定是正当的或正确的。实质价值和道德主要是指特定法治国家或宪政国家的宪法规定的一些该国公民都承认的、法律和公共权力到保障和促进的实质价值，如自由、平等、人权。C法的可预测性和法的正当性之间的关系。法律决定的可预测性和正当性之间存在着一定的紧张关系。这种紧张关系实质上形式法治与实质法治之间的紧张关系的一种体3现。从作为整体的法治来说，它要求做法律整体决定的人应该努力在可预测性和正当性之间寻找最佳的协调。在现代法治社会人们总是要求二者兼备。如果法律决定不具有可预测性或者可预测的程度非常低，生活在社会中的人就不可能在理性的基础上计划和安排自己的生活，社会生活也就不可能正常进行。如果法律决定不具有正当性或者正当性的程度非常低，一个社会就不可能是一个和谐的长治久安的社会，也就是说该社会的秩序最终可能解体。但是对特定的一个时间段内特定的国家的法律人来说，法律决定的可预测性具有初始的优先性。应为对于特定国家的法律人来说，首先理当崇尚的是法律的可预测性。7.法与社会的关系？答：A法以社会为基础。(1)法是社会的产物。社会性质决定法律性质，社会物质生活条件在归根结底的意义上最终决定着法律的本质。不同的社会就有不同的法律。即使是同一性质或历史形态的社会，在其不同的发展阶段上，法律的内容、特点和表现形式也往往不尽相同。(2)社会是法的基础；如果相反，以法为社会的基础，那么，实质上就可能强迫社会接受那些已经被这一社会生活条件及物质生产本身宣判无效的法律，把法律看成了永恒不变的东西。新的法律不可能产生于旧的社会基础之上，旧的法律也不可能长期在新的社会基础上生存和延续。(3)制定、认可法律的国家以社会为基础，国家权力以社会力量为基础；同时还可以说，国家法以社会法为基础，“纸上的法”以“活法”为基础。(4)总之，法以社会为基础，不仅指法律的性质与功能决定于社会，而且还指法律变迁与社会发展的进程基本一致。B法对社会的调整。（1）法对社会的调整，首先是通过调和社会各种冲突的利益，进而保证社会秩序得以确立和维护。在历史发展过程中，对社会的调整手段主要有三种：即法律、道德和宗教。自16世纪以来，法律已成为对社会进行调整的首要工具。所有其他的社会调整手段必须从属于法律调整手段或者与之相配合，并在法律确定的范围内行使。（2）法对社会的调整，还表现为通过法律对社会机体的疾病进行疗治。具体而言，就是运用法律解决经济、政治、文化、科技、道德、宗教等等方面的各种社会问题，由此实现法的价值，发挥法的功能。（3）但是，法律毕竟不是上帝。法律不是万能的。在某些社会关系领域，法律的控制不是唯一的手段，或者说不是最佳的手段。如果硬要以法律进行控制，就可能导致社会成本过大，得不偿失，甚至造成法律的暴政。（4）此外，为了有效地通过法律控制社会，还必须使法律与其他的资源分配系统(宗教、道德、政策等)进行配合。总之，法律渗透于现代社会的各个角落，联结着社会的方方面面，传承文明，沟通未来。正是通过与经济、科技、文化和政治等社会领域，以及政策、宗教、道德等社会规范的互动，法律改造世界，维护人权，由此直接影响国家的发展进程，从而实现全方位的社会和谐。8.法与国家的一般关系？答：“国家”一词有多重涵义，此处主要指国家政权或国家权力意义上的国家。国家权力指国家凭借其特殊地位和对资源的控制，使个人和组织服从其意志以实现一定目的的支配、控制和影响能力。一般说，国家权力具有公共性、单方面性、强制性、物质性、组织性、自行进行性、价值性、扩张性、侵犯性和腐蚀性等特点。在最一般的意义上，法与国家权力构成相互依存、相互支撑的关系。A法表述和确认国家权力，以赋予国家权力合法性的形式强化和维护国家权力。特别是法所具有的形式化和程序性特征，易于使国家权力获得形式上共同认同的正统性和正当性。国家对法的必要和不可或缺。(1)国家义务实现需要权力。“按照政治的平衡原则，国家义务是与国家完成这种义务的能力相互并存的”。(2)个体权利保护需要权力。“国家权力是保护个人权利的最有效的工具。(3)社会整合需要权