法理学课堂要点考试复习参考

法理学（非法学的法律硕士）一块是规范法学的基础知识，法学核心（条文分析）另一块法治实践的知识（社会科学或其它学科的知识——跨学科知识）开卷考试《法理学导论》（舒国滢主编）——重基础性，法理学的一半，特别规范法学部分。第一、三、四、五、六、八、九章。狭窄（立场）《新编法理学》（刘金国、蒋立山主编）——深化，专题性引导，重中国问题，每章有两篇文献摘要。第四、五、二十二章、二十三章最后复习会提供课件，（“清泉学堂”博客）法理学国内状况北大，朱苏力，法律与社会科学（美国新现实主义法学）法律书评：《法律与社会科学》，人大：朱景文、范瑜法大：德国法学，主要在法律方法论英美法学中国法治法治发展规划研究（主流课题）法治指数社会法学（）规范法学（传统法学，借鉴哲学、逻辑学、语方学、修“词”学）引论第一节法学一、法学的概念共认的定义：法学是研究法律现象的学科。一种观点：【教科书】所谓法学，就是研究法律现象的知识体系，是以特定的概念、原理来探求法律问题之答案的学问（简化法）。也可以说，法学是一门实践“学问”。（不要求一字不差）实践知识，即通过“实践之思”获取的知识。（1）按照古老的知识分类，人类的知识可以分为“理论知识”（纯粹知识）和“实践知识”，后者包括宗教知识、伦理知识、政治知识、法律知识等等。（2）近代以来，学问又大体上分为自然科学、社会科学和人文学科；一般认为（？），法学属于社会科学（？）。“学问”与“学科”，科学背后的问题是，法学是7否是社会科学？（1）背景一：传统欧洲大陆，法律学属于规范学科，非科学化的。（2）背景二：反科学主义思潮（针对科学万能论）（3）反科学主义的大讨论（三思网）哈耶克：《法理学研究什么》，网上有万物有灵论西方的反科学主义思潮90年中后期，中国学术界关于科学与人文的大讨论（三思网站）。反科学主义：置疑科学的万能地位。上世纪二、三十年代苏联科学家，如果能够制造超级计算机，集权体制“统制经济”哈耶克：传统法学或是法学的核心方法，是规范分析的方法（语言逻辑分析）。以条文为前提，新的方法引入：科学的实证的方法——法治建设方面。科学主义：问题“最终”需要科学来解决。《法学研究什么——基于中国法治实践的历史使命的回答？？》，新编法理学第一章。法学相邻学科，如政治学、社会学、经济学，大步向科学化迈进。经济学繁荣、法学幼稚（表现之一：对科学化抗拒）。无评价色彩的，或是评价有色彩的。【讲解】教科书讲了学科划分的两个依据：一个是古老的知识划分，一个是现代的学科划分。本教科书以法学的定义是以古老的知识划分为根据，而不是以现代的学科划分为根据。【讲解】注意！教科书认为，法学是实践的学问。此处的“实践”概念不同于一般意义上的实践，而是根据纯粹知识与实践知识的古老知识划分来的（可参考后面的内容，即法学的性质部分）。与之相对应的“理论知识”是超越特定时空的知识。数学、逻辑的知识，也即普适性的知识。此处的实践概念，特定时空或特定场景下的人类活动。由此看，实践知识是随特定时空或场景而变化的知识，非普适性的。（与考试无关，与思想有关）。一个人+一个人=（不确定）人人都有言论自由及行为自由（价值设定）。石刑——正当性【教科书】从历史上看，“作为实践知识”（专指诉讼）的法学只是在特定的历史条件下才得以产生的。在中国，先秦时期就有所谓“刑名法术之学”，其后有专事注释法律的“律学”兴盛。【讲解】此处的中国法学的历史，是从法律适用（司法或诉讼）之学的产生说起的，而不是从一般意义上的法学说起。这与大二时即将开置的中国法律制度史和中国法律思想史课程存在冲突。恭行天罚【教科书】西方“法学”一词，来源于拉丁文jurisprudentia,由词根jus（法）的形容词形式juris和另一词根providere（实践知识，实践智慧）构成。西方“法学”的兴起离不开立法和司法的发展，且与“职业法律家阶层”的出现不无关联。为什么实践性构成了法学的学问性质（学科性质）？——回答题：二、法学的性质【教科书】实践性构成了法学的“学问”性质（非常另类的提法，应该是“学科性质”），我们可以从以下“5点”来看：1．法学的研究“总是指向”（通常说法是“研究对象是——”）法律现象或法律问题的。（法律现象是指包括立法、司法、守法等活动在内的社会现象，法律“问题”是指关于什么是犯罪、违法，或什么是否具有正当性等问题）2．法学具有务实性（相对于非务实性、超越性、越脱性）。法学的理论兴趣不在于寻求“纯粹的知识”或“纯粹的真理（1+1=2）”（参见“P1”关于法学的定义）。法学必须关注和面向社会的世俗生活（相对于精神生活，或是宗教生活），为人们社会生活中的困惑、矛盾和冲突寻找到切实的法律解决方案，确立基本的原则，或为法律的决定做出合理而有说服力的论证。3．法学是反映人的经验理性的学问，是人的法律经验、知识、智慧和理性的综合体现（参见“P1”关于法学的定义，可能与“纯粹理性”相对应）。4．法学是（1）职业性知识体系，（2）它所使用的语言是冷静的、刚硬的、简洁的、合逻辑的，是经过法学家们提炼、加工和创造出来的行业语言，（3）与人们“日常语言”存在一定的差别——“法人”、“故意杀人”（间接故意）法律语言：法庭语言法学语言：个性化的通识教育：应对一般社会生活的职业教育：专业5．法学“不同于自然科学”，在于它研究的是一种“价值性事实”，即反映人类的价值观（是否有权偷）、价值倾向（社会地位判断）和价值意义（三个包子）的社会事实。（意在抗拒科学，抗拒法学是“社会科学”的共识——很正常P1）三、法学的研究对象【教科书】笼统地说，法学研究法律现象。然而，法律现象是纷繁复杂、多种多样的。我们从下列三个问题领域来对此加以考察：（一）法律制度问题（应该是法律规范）。（二）社会现实或社会生活关系问题（关键性的提法：具有制度（法律）关联性的社会现实或社会生活关系问题）。宿舍守则、图书借阅（制度相关性）（三）法律制度与社会现实相互如何“对应”问题。清泉学堂（百度、GOEGLE）王海打假事件（案件）“消费者”定义【讲解】三点的核心因素是法律制度——法律规范。第二节法学思维与法学方法一、法学思维【教科书】法学是一门独特的学问，其思维方式也是独特的。（1）法学思维的独特性（2）从“常人思维”到“法律思维”。（3）（补充）法学思维（实质主要是法律思维）具有以下特点：（一）法学思维是实践思维。参见P1、P3（二）法学思维是以实在法（参见P26，或简单理解为“现行法律”）为“起点”的思维。——译为“法学思维应该以现行法律为标准（尺度）”。法学思维应该以现行有效的法律为标准，仅限于“起点”，还是可以超越“起点”？——批判性思维补充知识：战后之战：作为律师在法庭上可以以现行法律为标准，但是，法学必须要超越现行法（批判功能）——范瑜《法律共同体——》。实在法：通常的法律。非实在法：上帝的法律、道德的令律。二战审判（纽伦堡审判）《战后之战》（三）法学思维是问题思维。（四）法学思维是论证的思维、说理的思维。（五）法学思维是评价性思维。补充提示：书上的五点法学思维，其实不是法学思维，而是法律职业人的职业思维。（不要影响考试）汉语语境二、法学方法【教科书】从广义上讲，法学方法，包括法学建构的方法（即从某种目的出发建构法学概念和理论体系的方法）、法学研究的方法（即正确地进行法学研究所应遵循的一套原则、手段、程序和技巧，如哲学的方法，历史考察的方法，分析的方法，比较的方法，社会学方法等）和法律适用的方法。法律适用专指司法从狭义上讲，法学方法，主要是指法律适用的方法。在法律实践中，法律适用（司法）总是居于核心的地位。从法律运行的角度看，司法（尤其是法官的法律裁判）居于中心的环节。从狭义上讲，法学方法，主要是指法律适用的方法，（即司法方法）。【讲解】广义上的法学方法，乃学界公认的法学方法。狭义上的法学方法，乃法律方法。【教科书】（从狭义上说）法学方法的主要任务是指导法官和其他法律从业者如何“发现法律”，即从有效的法律中去获得“法”，以为其所面临的法律问题或纠纷找到裁判的根据。许霆案：民法家：不当得利。刑法学；盗窃金融机构罪针对本案，能够提供判决依据的具体的法律条文（容易有争议）【讲解】从有效的法律中去获得“法”——“有效的法律”指现行全部法律，去获得“法”乃指适合于作为本案裁决依据的具体法律规则。法学方法论：教材中的法学方法，在法学界被认为是法律方法。客观事实案件事实（法律规定的事实构成）宋代法律：复仇杀人（流放）现代法律：故意杀人法官从事法的续造的方法（英美法里叫“法官立法”）第三节法理学一、法理学一词的演变及含义（略）【教科书】法理学研究的对象主要是法和法学的一般原理（哲理）、基本的法律原则、基本概念和制度以及这些法律制度运行的机制。因而，就制度层面言，法理学是一门研究所有法律制度中的一般问题、原理、原则和制度的学问。它是对每一法学学科中带有共同性、根本性的问题和原理作横断面的考察。【讲解】可以把这里关于法理学的定义与前面书上关于法学的定义比较一下。谁更宽泛？【讲解】教科书：具体而言，法理学研究的主要问题包括（广义的法理学的立场）：（1）什么是“法”？“法”以什么形式存在？我们在哪里去找到或者能够找到“法”？（非正式法律渊源，非正式法源——习惯、原理、公认观念、政策）。法律背后的“东西”是什么？在哪里有？P25、P26补充知识：什么是“法”的追问，本身已经超越了现行法的的概念。（2）法为什么有效？它为什么具有强制性？（属于典型的法律社会学问题，强制的正当性、可行性）法律为什么无效？（为什么有法律却无秩序，讨论转型中国的问题）法律因正当性而有效法律因强制性而有效法律因具有可行性而有效。因阶级统治有强制性因人性的弱点而具有强制性（3）我们如何看待法的本质和价值？法律的存在，折射出人性的弱点。同时又体现的人性的正当要求或是集体性的要求。——法律无非是人性的体现。但另一方面，人性的历史差异巨大，与社会关系及历史发展相关。法律与历史发展有关，与“陌生人社会”的出现有关。反本质主义——拒斥“形而上学”（传统观点：法律与阶级或不平等。古老的观点：法律与人性——趋利避害，生命自由幸福的权利是法律的权利泉源——人性的阳光要求。权力制约——防范人性的消极方面。禁止乱伦——人性的本能要求。（4）法有什么作用？它要达到什么目的？法是可有可无的吗？P37（5）法是为谁服务的？法与道德、正义、政治、社会实践或者与赤棵裸的暴力之间有什么联系？法在多大程度上体现公正或者能够体现公正？P25、P26。（6）谁（有权）创制法？法是怎样适用和发展的？我们为什么应当遵守法律？（立法章节里有）议会（人代会）：代表构成，纯农民代表农民和弱势群体“被代表”二、法理学体系【讲解】教科书：法理学是一个开放的理论体系，即向自然科学、社会科学、人文科学（精神科学）的一切学问和知识开放的学科。P7简言之，法理学的体系由以下部分构成：(1)法本体论（法概念论），研究法的概念、本质、作用、效力等；（2）法价值论，研究法的价值、价值冲突及其解决的原则等；（3）法认识论，研究法学知识形成的条件、法的主观性和客观性、法学认识的局限等；（4）法学方法论，重点研究法律适用中的技术和方法，如法律解释、法律推理、法律论证等。（一）法学体系【教科书】法学体系，也称为“法学分科的体系”，即由法学各个分支学科构成的有机联系的统一整体。它的中心问题是关于法学内部各分支学科的划分或法学学科的分类——以往考试，出过此题。注意辩析以下概念：法学体系、法律体系、法系、法学理论体系。第一章法的的概念第一节，法的名称中国历史上的“法”“法”的古体字灋（1）法与“刑”（士兵看护着井）相通。（2）“水”体现公平（东汉），或是放逐、流放（当代的研究）（3）神兽：《说文解字》的解释体现了东汉时期的一种认识。中国古代的“法”字。神兽，体现了神明裁判的特点。水审：火审：毒审：（独角）兽神（体积多大？）：罪犯是一种另类（魔鬼附体）关于古体字“法”，法史学界有争议。一方面，法与“理”、“天理”相通（“天理”与西方“自然法”）；另一方面，法又指具体的令律。权