注释法学的方法漫谈

1注释法学的方法漫谈法律注释方法，是法学最古老，最一般的方法。中国古代发达的律学和西方以罗马法复兴为主要源头的近现代私法学，都是以注释为基础的。严格地讲，法学也是由此才生成自己的方法论并建成自己的知识体系，进入社会科学的殿堂。所以，无论是从法学理论还是法学实践，也无论是从法学教育之基本素质的养成，还是从应用技能的培养上讲，法律注释的方法，都是现代法律人必须掌握的基本方法。法律注释的基本要义是：确立法条的宗旨，选用一种或数种方法，阐释法条的意义，揭示法条的隐意，挖掘法条的语意，明确法条的适用，排除法条的不适。1.确立法条主旨确立法条主旨，在大陆法系国家是一项传统。在有的国家或者地区，如日本，德国，我国台湾地区，法律正式文本中就包括法律主旨。例1：日本民法典第一编总则（王书江译：《日本民法典》中国法制出版社，2000年版）第一条【基本原则】（一）私权应服从公共福利。（二）行使私权及履行义务时，应格守信义，诚实实行。（三）不许滥用权利。第一条之二：【解释的基准】对于本法，应以个人尊重及两性实质的平等为主旨予以解释。例2：台湾公平交易法（依据赖源河编审的《公平交易法新论》，中国政法大学出版社，2002年版）第一章总则第一条：立法目的第二条：事业第三条：交易相对人第四条：竞争之定义第五条：独占及特定市场第六条：事业之结合第七条：联合行为第八条：多层次传销第九条：主管机关第二章独占，结合，联合行为第十条：独占事业不正行为只禁止第十一条：事业结合之许可申请第十二条：许可之限制第十三条：未申请或许可之处分第十四条：联合行为之禁止及例外2第十五条：联合行为许可之附加条件、限制或负担第十六条：许可之撤销变更第十七条：联合行为之登记第三章不公平竞争第十八条：交易相对人转售价格之自由第十九条：妨害公平竞争之行为第二十条：仿冒行为之制止第二十一条：虚伪不实记载或广告第二十二条：竞争手段之限制第二十三条：多层次传销之管理第二十三条之一：多层次传销参加人之契约解除权第二十三条之二：多层次传销参加人之契约终止权第二十三条之三：行使解除权或终止权不得要求第二十四条：多层次传销事业之报备业务检查等相关事项第四章公平交易委员会第二十五条：“公平交易委员会”之职掌第二十六条：对于危害公共利益者之处理第二十七条：调查程序第二十八条：独立行使职权第五章损害赔偿第二十九条：“委员会”之组织第三十条：权益之保护第三十一条：损害赔偿责任第三十二条：损害赔偿之酌给第三十三条：损害赔偿请求权之消灭时效第三十四条：诉讼费用之负担1在中国大陆，法律正式文本中，虽不包括法条主旨，但在法律注释过程中，给一个法条确立主旨，是注释者必须完成的任务。例3:中国合同法第一章的一般规定（依据江平主编的《中华人民共和国合同法精解》，中国政法大学出版社，1999年版）第一条：立法目的第二条：合同概念的界定第三条：平等原则第四条:自愿原则第五条：公平原则第六条：诚实守信原则第七条：遵守法律、尊重社会公德、不得损害社会公共利益的原则第八条：合同的效力2那么，什么是法条的主旨呢？法条的主旨就是每一个法律条文在法律结构中扮演的角色（如日本民法典第1节的基本原则规定），或在一个法律体系中承担1赖源河：《公平交易法新论》，中国政法大学出版社，2002年。2江平主编：《中华人民共和国合同法精解》，中国政法大学出版社，1999年版。3的任务（如台湾公平交易法第4条（竞争的定义），或者在一部法律价值组合中追求的理念（如中国合同法第一条）。实践中，究竟如何确定法律的主旨呢？概括的讲，确立法律主旨的基本要求是判断准确，概括规范，抽象到位，整体和谐。现以中华人民共和国反垄断第一章为例，选取目前市面上流行的注释本的法条主旨予以比较，并给出本文作者的看法。例4：中华人民共和国反垄断法第一章（见下页表格）2.法条的逻辑分析对法条的逻辑分析，可以从体系性分析、结构性分析和关联性分析三方面入手。体系分析是指某一具体的法条在整部法律中的逻辑地位。结构性分析是指某一具体的法条自身的逻辑结构。关联性分析是指某一具体的法条在法律文件中和其直接具有内在联系的条款的关系。例5：中华人民共和国分垄断法第8条行政垄断的规制问题是我国《反垄断法》立法核心之所在。行政垄断能否接受《反垄断法》的遏制，不仅直接决定着《反垄断法》的成败，还决定着中国市场竞争的走向。《反垄断法》通过第8条的宣示性规定，配套专章的细化，共同勾勒出中国行政垄断规制的初步框架。不过，其中清晰的妥协印痕、特殊的适用机制及审慎的隐含意图无不向人昭示着行政权力对司法权力的反感和排斥，中国行政垄断法律规制的道路依旧漫长。一、条文解读《中国反垄断法》第8条规定“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，排除、限制竞争”。本条原则性地表明了立法者对于行政垄断行为坚决禁止、明确反对的立法态度，“同时旗帜鲜明地表明国家坚决反对和制止滥用行政权力排除、限制竞争，坚定不移地推进全国统一、公平竞争、规范有序的市场体系建设的态度和决心。”3但是，无论从法概念的明确、清晰、具体的要求考察，还是从操作实效及便利角度分析，本法条都保留了进一步发展完善的空间。第一，从法条全文的逻辑结构上观察，全文共八章，除去第一章总则统领全文、最后一章附则适用补充外，中间六章以规制对象——调查程序——法律后果的形式形成完整的垄断行为规制链条。尤为引起人们关注的是，滥用行政权力排除、限制竞争行为与垄断协议、滥用市场支配地位及经营者集中四章以专章并列的形式出现，凸现了滥用行政权力排除、限制竞争行为在中国反垄断法中的地位。但是与此矛盾的是，在总则第3条对垄断行为的定义中却没有相应的涵盖行政垄断行为，在第8条的规定中也刻意回避了关于行政垄断的概念及定义。另外，从各国反垄断立法经验的对比及同传统意义上反垄断法价值理念的不一致，都使得对滥用行政权力排除、限制竞争行为的反垄断规制处于一个非常尴尬的境地：一方面这样的行为不属于垄断行为，另一方面反垄断法又将其作为重要的规制对象进行法律规制。我们不得不产生这样的疑问：既然在性质认定上都拒绝对滥用行政权力排除、限制竞争行为定性，那么而后专章的规制条文究竟是为了对这种尚未定义的垄断行为进行实质性规制，还是仅仅是为了“响应社会呼声”的应景之作？其次是从行政垄断的特别适用机制上研读。基于上述的法条逻辑结构分析，我们还发现对第8条规制对象的适用机制非常特别。“一是通过第3条的排除性界定垄断行为，将第6章涉嫌垄断性为的调查规定排除在第5章适用之外；二是通过第7章行政垄断法律责任的缺3曹康泰.中华人民共和国反垄断法解读——理念、制度、机制、措施【M】.北京：中国法制出版社，2007，153.4失将第7章也排除在第5章适用之外”。4因此，从这个角度上看，第8条的规定的滥用行政权力，排除、限制竞争行为首先直接跳过第6章反垄断执法机构的调查，再逃脱了第7章的垄断责任规制。在这样的技术操作下，第8条的规定就进入到无监督无后果的真空适用地带。第二，对法条本身的语义观察。关于主体。第8条规定“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织”属于我国反垄断法适用的主体。由于立法者在法律条文表述中刻意回避了行政垄断的概念，没有对行政垄断予以定义，因此其他反垄断法适用主体如经营者就被排除到第8条的适用之外。另外，如果借助行政法学的概念定义，“行政机关”，被视为是除了国务院以外的各级政府机构，包括国务院各部委、各分支机构。因此，行政系统的最高机构被隔离出反垄断法的规制之外。但是，存在的问题是，如果国务院也存在滥用行政权力排除、限制竞争的情况，那么应该如何解决？从根本上说，第8条中关于滥用行政权力，排除、限制竞争主体的范围界定决定了反垄断法规制行政垄断行为的深度与广度。关于“不得”。在宣示性的法条规定中，相对于“应该”的语气而言，“不得”是显得相对严厉的禁止性措辞。但是，对于中国目前行政垄断的危害性和严重程度上看，这样的措辞就太过“温柔”，与立法者关于立法态度和规制决心的坚定决绝显得格格不入。而且我们注意到，在反垄断法的送审稿中，第8条的内容曾经表达为“严禁行政机关、法律法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力，排除、限制竞争。”历经多次国务院各部委研究修订、最终送交人大审议并通过的条款就从“严禁”变更为了“不得”。关于“滥用”。第8条强调行政权力的“滥用”，将其视为判断是否构成反垄断规制对象的要件之一。在禁止性和宣示性的法条中，滥用能言简意赅的表达出反垄断法干预行政权力的管制界限，但是在实践中必然遇到两个问题，一是“滥用行为”的确定性问题。如何界定滥用行政权力，在实践中将是一个非常复杂的问题。因为首先需要明确该行政权利的内容、范围、边界及其运行目的、运行程序、运行方式的规范和要求。二是“滥用行为”的举证问题，“滥用行为”的举证主体、证明方式、反垄断执法机构的作用与地位等等都无据可查，这些问题会对反垄断法有关行政性垄断问题的实际操作带来无尽的困境。第三，与相关条文的关系。《反垄断法》中与总则中的第8条相关的条款主要有两部分：第五章（32条——37条）和第51条。理论上说，总则中第8条的原则性规定与《反垄断法》第五章的专章规定相辅相成，这对于法律的实施具有重要的意义。一是第五章中采用列举的方式，规定实践中滥用行政权力排除、限制竞争行为的主要表现形式，是对第8条原则性内容的细化；反之，由于行政垄断行为的复杂与多变，在第五章中没有规定，但是又确属于滥用行政权力实施的排除、限制竞争的行为，就可以通过第8条的原则性规定，予以处理。而实际上，如上述所说，对于缺乏责任后果与监督手段的法条来说，再多的形式列举和内容细化，充其量只能起到更明确的警示作用而已。况且，第五章的存废在法案的制定过程就已经几经波折，曾经有过被整章删除的命运。虽然最终得以保留，但是无论从规制力度还是适用除外的限制，其法律威慑力都已经大打折扣。如果第51条被视为违反第8条原则规定的法律责任形式的话，在规定政府滥用权力限制、损害竞争的法律后果是“上级机关责令其改正”的时候，甚至没有提到利益受损者可以依照行政诉讼法提起行政诉讼的权力，这样的规定弱化了法律对行政权力的约束。此外，“上级机关”不是一个确定的机关，更不是一个确定的司法机关或者行政执行机关，因此政府滥用行政权力限制竞争的行为也得不到及时的纠正。还有一个问题是，即使根据国家法律的授权，各级上级机关有权查处其下级机关滥用行政权力限制竞争的行为，法律上还应该就它们4王艳林.中国《反垄断法》的规制对象及其确立方法【J】.法学杂志.2008,(1):10.5的立案、调查、听证、裁决等一系列程序做出规定。因此，“由上级机关责令改正”的违法行为规定，既没有可操作性，更没有效力。至于反垄断执行机构，甚至只有建议权而没有执法权，何谈能否对其进行规制！二、国内行政垄断规制研究前沿1．关于行政垄断主体专家学者们对于行政垄断主体的理论研究主要集中在经济法学和经济学两个领域内。出自不同的学术范式和知识结构，经济学者们着重对行政垄断主体手段的关注，如最早提出行政垄断概念的经济学家胡汝银就认为，行政垄断是通过行政手段和具有严格等级制的行政组织维持的垄断。许多学者持相似的观点，认为“是国家机构运用公权力对市场竞争的禁止、限制或妨碍”5，“是为因公权力支持而获得的垄断力量，包括法定垄断情形、因法定垄断而滥用优势地位以及行政权力的滥用”6等等。有的学者还认为，行政垄断是指中国在经济市场化进程中，企业与行政机构以某种形式联合起来利用行政权力构筑政治壁垒而形成的一种排他性控制。7而经济法学学者大多借用行政学上的行政主体的概念，认为是行政主体利用行政权力实施的损害市场竞争，破坏社会主义市场经济秩序的行为。8或认为行政性垄断是行政主体没有法律、行政法规依据，利用行政权力，采取的限制正常市场竞争的活动。9学界关注的主要焦点在于，国家、国务院、事业单位和公用企业及其他具有公权力的组织是不是行政垄断的主体？有学者认为，“国家垄断的范围是有限度的，不能当然地认为凡是中央国家行政机关实施的垄断就是国家垄断…如果超过了一定