无固定期限劳动合同下的二倍工资主张

无固定期限劳动合同下的二倍工资主张广东广强律师事务所律师邓忠开近日（2015.1.5），北京高院就劳动争议疑难问题向社会公布了《北京高院劳动争议法律适用问题研讨会会议纪要》（二）（2014），以下简称《纪要》，此《纪要》分仲裁与诉讼的衔接和受理问题、劳动关系及责任主体的认定、劳动合同订立、劳动合同的履行、解除、终止、社会保险五方面共50条。学习研究之余，现就《纪要》中：三、劳动合同订立第28条第（2）项：“用人单位因违反《劳动合同法》第十四条第三款规定，用人单位自用工之日满一年不与劳动者订立书面劳动合同，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同的情况下，劳动者可以向仲裁委、法院主张确认其与用人单位之间属于无固定期限劳动合同关系。在此情况下，劳动者同时主张用人单位支付用工之日满一年后的二倍工资的不予支持。”解读如下：《劳动合同法》第十条第三款用人单位自用工之日起满一年与与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。劳动合同种类分为固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同。无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同，相比较而言签订无固定期限劳动合同是更有利于劳动者的，只要不出法律、法规或合同约定的可以变更、解除、终止劳动合同的情况，双方当事人就不得擅自变更、解除、终止劳动关系。产生无固定期限劳动合同的情形有协商订立和法定强制两种情形：协商签订无固定期限劳动合同，是基于用人单位的用工需求、条件、岗位及劳动者的技能、专长、自愿，双方协商一致而成立；而签订无固定期限劳动合同法定强制有“十”“退十”“二”三种情形：“十是”劳动者在用人单位连续工作满十年；“退十”是用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年；“二”是连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有用人单方解除劳动合同法定情形之一的，如果劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。单方解除劳动合同法定情形有：试用不符合录用条件、严重违反规章制度、严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的、同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；法律往往保护的是当事人合法权益的最大化。签订无固定期限劳动合同更有利于实现劳动者合法权益最大化，有利于维护较为稳固的劳资关系，利于社会稳定，对于用人单位也可避免“人财两空”的尴尬。研讨意见给出的判决思路是在劳动者可主张订立无固定期限劳动合同的情形下，而不向用人单位主张订立无固定期劳动合同，直接向法院主张二倍工资赔偿，其请求是不予支持，反言之，也就是说，劳动者在可与用人单位订立无固定期限劳动合同，应当先向用人单位提出签订无固定期限劳动合同，在用人单位不同意签订无固定期限劳动合同的情况下，才可主张二倍工资赔偿，此为其一；其二，在用人单位因违反《劳动合同法》第十四条第三款规定，自用工之日满一年不与劳动者订立书面劳动合同，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同，劳动者可以向仲裁委、法院主张确认其与用人单位之间属于无固定期限劳动合同关系。其意并非是在二倍工资赔偿与签订无固定期限劳动合同两者之间择一适用，而是用人单位虽然没有与劳动者签订书面劳动合同，但用人单位与劳动者之间的从用工之日起已经建立了劳动关系，此意见更是吻合了《劳动合同法》第七条的规定，劳动关系的建立时间是用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位违反本规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。（罚到签订为止）（金牙大状律师网原创，欢迎转载，但需注明出处）