担保业务涉及的法律问题.

Page1担保业务涉及的法律问题Page2第一部分担保的基础理论知识Page3一、担保的一般规定（一）概念担保是指法律为确保特定的债权人实现债权，以债务人或第三人的信用或者特定财产来督促债务人履行债务的制度。（二）性质（1）平等性；（2）自愿性；（3）从属性；（4）保障性；（5）补充性。Page4一、担保的一般规定（三）担保的方式1、保证：指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。2、抵押：指债务人或者第三人不转移对本法第三十四条所列财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。3、质押：指债务人或者第三人将其动产移交债权人占有，将该动产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该动产折价或者以拍卖、变卖该动产的价款优先受偿。4、留置：（债权人按照合同约定占有债务人的动产，债务人不按照合同约定的期限履行债务的，债权人有权依照本法规定留置该财产，以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。）5、定金（定金是在合同订立或在履行之前支付的一定数额的金钱作为担保的担保方式。）Page5二、抵押（一）概念指债务人或者第三人不转移对本法第三十四条所列财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。Page6二、抵押（二）抵押权的特征1、抵押权的标的物是主要是债务人或第三人提供担保的不动产。注意在我国动产也可以用作抵押权。2、抵押权不移转标的物占有。3、抵押权原则上是意定担保物权。Page7二、抵押（三）可供抵押的财产《物权法》第180条：债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押（1）建筑物和其他土地附着物；（2）建设用地使用权；（3）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；（4）生产设备、原材料、半成品、产品；（5）正在建造的建筑物、船舶、航空器；（6）交通运输工具；（7）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。抵押人可以将前款所列财产一并抵押。Page8二、抵押是否能够进行抵押的标准是该项财产是否可以转让，抵押权最终是要将标的物处分以其价金优先受偿。因此原则上可转让的财产均可抵押，不可转让的财产均不能进行抵押。于是大家仅掌握哪些财产不可抵押就足够了，也就是说除了下述不可抵押外其他财产均可抵押。Page9二、抵押根据《担保法》及《物权法》的规定下列财产不得抵押：１．土地所有权。（不可流通）２．耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地的土地使用权，但法律有特别规定的除外；（集体土地使用权不可流通）３．学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位和社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施。４．所有权、使用权不明或有争议的财产。（抵押是处分行为，此种情形是由于处分权欠缺）５．依法被查封、扣押、监管的财产。（此种情形所有人丧失了处分权）6．以法定程序确认为违法、违章的建筑物抵押的，抵押无效（《担保法解释》第48条）7．当事人以农作物和与其尚未分离的土地使用权同时抵押的，土地使用权部分的抵押无效。但农作物抵押有效。（《担保法解释》第52条）Page10二、抵押（四）抵押合同生效与抵押权的设立1、抵押合同抵押合同必须以书面要式行为订立。注意所有的担保合同要求书面要式。流质禁止条款当事人在订立抵押合同时，不得在合同中约定在债务履行期满低押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。注意流质禁止条款也适用于质押合同。Page11二、抵押2、抵押合同生效与抵押权设立之间的关系将抵押合同生效与抵押权设立分离：●所有抵押合同（只要符合民法规定的条件）成立即生效。●抵押物登记的效力根据抵押物的性质而不同：以不动产抵押的，抵押权自登记时设立；以动产抵押的，未办理抵押登记的，不得对抗善意第三人。Page12二、抵押3、抵押登记(1)登记作为生效要件，不登记不生效建筑物和其他土地附着物建设用地使用权以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权正在建造的建筑物（2）登记作为对抗要件除上述所列之财产外，其他标的物进行抵押的是否登记当事人自愿，不登记不得对抗第三人。生产设备、原材料、半成品、产品交通运输工具正在建造的船舶、航空器（3）登记具有绝对效力，登记的内容与抵押合同的约定不一致的以登记为准。Page13二、抵押（五）抵押权的实现——独立行使与行使时效1、抵押权实现的要件抵押权的实现，必须具备以下要件：（1）须抵押权有效存在。（2）债务人不履行到期债务；（3）或者发生当事人约定的情形的（物权法新增加的内容，赋予当事人意思自治的权利，提前约定可预见的危及债权实现的行为，当这此行为出现时，抵押权人可主张权利，并不需要债务到期不能履行时才主张自己的权利）。Page14二、抵押2、抵押权的实现方法●折价、拍卖、变卖（当事人协商）；●起诉（协商不成）；●非诉程序（请求法院拍卖、变卖抵押物，担保法无，物权法增加的内容）抵押物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。抵押权因抵押物灭失而消灭。因灭失所得的赔偿金，应当作为抵押财产。承租人的优先购买权，共有人的优先购买权Page15二、抵押3、抵押权的实现与诉讼时效抵押权作为物权不受诉讼时效的限制。但是抵押权有行使权力的期间，抵押权担保的债权的诉讼时效届满前行使担保物权。《物权法》第202条抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。Page16三、质押（一）动产质押1、概念。指债务人或者第三人将其动产移交债权人占有，将该动产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该动产折价或者以拍卖、变卖该动产的价款优先受偿。Page17三、质押（二）权利质押1、概念。是指以所有权之外的财产权为标的物而设定的质押。权利质押主要以债权、股东权和知识产权中的财产权利作为标的物。Page18三、质押2、可质押的权利（1）汇票、本票、支票、债券、存款单、仓单、提单（2）依法可以转让的股份、股票（3）依法可以转让的商标专用权、专利权、著作权中的财产权（4）依法可以转让的债权、公路桥梁、公路隧道或者公路渡口等不动产收益、可以转让的基金份额、股权（5）可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权；Page19三、质押（6）应收账款；（7）法律、行政法规规定可出出质的其它财产权利但是在列举之外的“其他财产权利”仍然坚持了“法定原则”，即“法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利”。没有突破“法无禁止即许可”的私法自治理念。Page20三、质押（三）特征1、具有一切担保物权具有的共同特性，从属性、不可分性和物上代位性。质权的标的是动产和可转让的权利，不动产不能设定质权。质权因此分为动产质权和权利质权。2、出质人可以是第三人，也可以是债务人本人；3、质物必须转移于债权人占有，质权才产生；4、质权人就质物有优先受偿的权利；5、质权人有权收取质物所生的孳息。Page21三、质押（四）质押合同生效与质押权的设立1、动产质押设立质权，当事人应当采取书面形式订立质权合同。诺成合同（订立时生效、交付设立）《物权法》第212条规定：“质权自出质人交付质押财产时设立。”也就说质押合同自双方意见表示一致、订立合同时即生效，只是移交质物占有时质权正式设立。Page22三、质押2、权利质押（1）以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的，当事人应当订立书面合同。质权自权利凭证交付质权人时设立；没有权利凭证的，质权自有关部门办理出质登记时设立。（2）以基金份额、股权、注册商标专用权、专利权、著作权出质、应收账款出质的，当事人应当订立书面合同。以基金份额、证券登记结算机构登记的股权出质的，质权自相关部门办理出质登记时设立。Page23三、质押（五）关于权利质权的特别规定（1）以票据、债券、存款单、仓单、提单出质的，质权人再转让或者质押的无效。（2）以载明兑现或者提货日期的汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的，其兑现或者提货日期后于债务履行期的，质权人只能在兑现或者提货日期届满时兑现款项或者提取货物。（3）以依法可以转让的商标专用权，专利权、著作权中的财产权出质的，出质人未经质权人同意而转让或者许可他人使用已出质权利的，应当认定为无效。因此给质权人或者第三人造成损失的，由出质人承担民事责任。Page24四、保证（一）概念指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。（二）保证人的条件。《担保法》第7条规定，具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作保证人。Page25四、保证（三）保证合同保证人和债权人达成的明确相互权利义务，当债务人不履行债务时，由保证人承担代为履行或连带责任的协议。关于保证合同有效三要素：主体合格、缔约意志自由真实、内容和形式合法Page26四、保证（四）保证的方式一般保证：当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。连带责任保证：当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。Page27四、保证（五）保证期间《担保法》第二十六条：连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。Page28四、保证（六）保证责任。保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。Page29第二部分担保业务涉及的重点法律问题Page30一、担保的一般法律问题（一）担保主体不适格、不合法1、自然人2、企业法人3、企业法人的分支机构4、企业法人的职能部门5、事业单位法人、社会团体6、政府机关《担保法》第七条具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作保证人。Page31一、担保的一般法律问题1.自然人尽量选择具有完全民事行为能力的人作为担保主体，限制民事行为能力人可能产生效力瑕疵（追认、法定代理人）。Page32一、担保的一般法律问题2、企业法人（1）《公司法》关于对外担保的规定《公司法》第16条公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或担保的总额及单项投资或担保的数额有限额规定的，不得超过其规定的限额。公司为股东或实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或受前款规定的实际控制人支配的股东不得参加表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。《公司法》第122条上市公司在一年内购买、出售重大资产或者担保金额超过公司资产总额百分之三十的，应当由股东大会作出决议，并经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。结论:法律允许企业法人提供担保，但法律为公司提供担保设定了条件和程序Page33一、担保的一般法律问题（2）效力认定§、为其他人（公司股东或实际控制人以外的）提供担保的●依照公司章程规定的程序、要求提供担保的，合同有效；●未依公司章程规定提供担保的：◇公司章程禁止或限制担保的，债权人不知道或应当不知道的（善意），合同有效，反之债权人为恶意，担保无效。注：债权人知道或应当知道