担保知识问答

第1页共12页1担保知识问答担保知识问答一、相关法律定义知识第3问：什么是反担保？答：反担保是指为债务人担保的第三人，为了保证其追偿权的实现，要求债务人提供的担保。我国《担保法》第4条规定：“第三人为债务人向债权人提供担保时，可以要求债务人提供反担保。反担保适用本法担保的规定。”反担保的担保方式只有保证、抵押、质押。第4问：什么叫保证？哪些人可以当保证人？答：保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作保证人。但是国家机关不得为保证人，学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人，企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人（企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证）。第6问：企业法人的职能部门能作保证人吗？职能部门作了保证人承担保证责任吗？答：担保法规定，企业法人的职能部门不得为保证人。这是因为企业的职能部门本身属于企业法人的内部机构，既没有独立的财产，也不能独立地承担民事法律责任，所以，它们只能按照企业法人的第2页共12页2指示开展业务活动，而不能擅自以自己的名义为他人的债务作保证。企业法人的职能部门作了保证人的责任承担，分别按照以下两种原则处理：（一）企业法人的职能部门提供保证的，保证合同无效。债权人知道或者应当知道保证人为企业法人的职能部门的，保证合同的损失由债权人自行承担；（二）债权人不知保证人为企业法人的职能部门，保证合同无效，债权人、企业法人有过错的，应当根据各自的过错承担民事责任；债权人无过错的，由企业法人承担责任。第8问：企业法人的分支机构作保证人的如何承担责任？答：企业法人的分支机构主要是指企业法人的分厂或者营业部等机构，职能部门是指企业的内部科室。由于企业法人的分支机构和职能部门属于企业法人的分支机构或者内部机构，既没有独立的财产，也不能独立地承担民事法律责任，所以，它们只能按照企业法人的指示开展各项业务，而不能擅自以自己的名义为他人的债务作保证。一些企业的分厂、营业部等企业法人的分支机构有法人的书面授权的，可以在授权的范围内提供保证。对于分支机构充当保证人的情况，可以按照以下情况处理：（1）企业法人的分支机构未经法人书面授权提供保证的，保证合同无效。因此给债权人造成损失的，应当根据其过错承担相应的民事责任；（2）企业法人的分支机构经法人书面授权提供保证的，如果法人的书面授权范围不明，法人的分支机构应当对保证合同约定的全部债务承担保证责任；（3）企业法人的分支机构经营管理的财产不足以承担保证责任的，由企业法人承担民事责任；（4）企业法人的分支机构提供的保证无效后应当承担赔偿责任的，由分支机构经营管理的财产承担。企业法人有过错的，根据其过错的大小承担相应的民事责任。第9问：什么是一般保证？答：当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人第3页共12页3承担保证责任的，为一般保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。第10问：什么是连带责任保证？答：当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。第11问：什么是抵押？答：抵押是指债务人或者第三人不转移对财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。第12问：什么是质押?质押的种类有哪些?答：质押包括动产质押与权利质押。动产质押，是指债务人或者第三人将其动产移交债权人占有，将该动产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该动产折价或者以拍卖、变卖该动产的价款优先受偿。债务人或者第三人为出质人，债权人为质权人，移交的动产为质物。权利质押是指将(一)汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单;(二)依法可以转让的股份、股票;(三)依法可以转让的商标专用权，专利权、著作权中的财产权;(四)依法可以质押的其他权利出质给债权人。第15问:当被担保的债权既有物的担保又有人的担保时候，法律是如何规定的？答：被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按第4页共12页4照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。第16问:法律关于公司向外担保是如何规定的？答：《公司法》第十六条规定“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。”第20问：什么是控股股东？答：控股股东，是指其出资额占有限责任公司资本总额百分之五十以上或者其持有的股份占股份有限公司股本总额百分之五十以上的股东；出资额或者持有股份的比例虽然不足百分之五十，但依其出资额或者持有的股份所享有的表决权已足以对股东会、股东大会的决议产生重大影响的股东。第21问：什么是实际控制人？答：实际控制人，是指虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。第22问：什么是关联关系？答：关联关系，是指公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的关系，以及可能导第5页共12页5致公司利益转移的其他关系。但是，国家控股的企业之间不仅仅因为同受国家控股而被认定为具有关联关系。第23问：什么是关联方？答:财政部颁布的新《企业会计准则》中对关联方的定义为：一方控制、共同控制另一方或对另一方施加重大影响，以及两方或两方以上同受一方控制、共同控制或重大影响的，构成关联方。其中，控制是指有权决定一个企业的财务和经营政策，并能据以从该企业的经营活动中获取利益。共同控制，是指按照合同约定对某项经济活动所共同的控制，仅在与该项经济活动相关的重要财务和经营决策需要分享控制权的投资方一致同意时存在。重大影响，是指对一个企业的财务和经营决策有参与决策的权力，但并不能控制或者与其他方一起共同控制这些政策的制定。另外，仅仅同受国家控制而不存在其他关联方关系的企业，不构成关联方。第24问：什么是关联交易？答：关联交易，是指关联方之间转移资源、劳务或义务的行为，而不论是否收到价款。关联交易的类型主要包括：（1）购买或销售商品；（2）购买或销售商品以外的其他资产；（3）提供或接受劳务；（4）担保；（5）提供资金（贷款或股权投资）；（6）租赁；（7）代理；（8）研究与开发项目的转移；（9）许可协议；（10）代表企业或由企业代表另一方进行债务结算；（11）关键管理人员第6页共12页6薪酬。第25问：什么是公司？答：公司是指一般以营利为目的，从事商业经营活动或某些目的而成立的组织，有独立的法人财产，享有法人财产权，在我国主要以有限责任公司和股份有限公司两种形式存在。公司以其全部财产对公司的债务承担责任，有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任；股份有限公司的股东以其认购的股份为限对公司承担责任。保前调研阶段的审核内容(一)《孙子兵法》曰：“知己知彼，百战不殆”。保前调研的首要任务是“知彼”，以被担保人的资信情况为中心，全面对企业展开调查，从而解决担保公司与被担保人之间的信息不对称问题。正如上文所述，保前调研阶段的法律审核介入，因不同的担保公司和不同的担保项目而存在差别。对于仅有外聘法律顾问的担保公司，要求每个项目都有律师参与前期调查，显得既奢侈又不够现实。即使公司内部有法务人员的，也会因为人手和工作量的局限，不能全面参与企业调查。总之，法律审核介入的时间和力度，取决于担保公司拥有的人力资源和风险控制安排。下面结合本人的从事信用担保业务法律审核的工作实际,谈谈保前调研阶段法律审核应当关注的重点。一、主体资格对被担保人和反担保人的主体资格进行审查，是判断其是否具备法律上的主体资格和担保业务受理的基本条件的第一步。如果主体资格不适格或者存在重大法律问题，则应首先考虑担保项目是否继续推进，否则后续大量工作可能成为徒劳。以企业被担保人为例，通常需要对下列文件或资料进行审核：1、营业执照营业执照是判断公司依法成立并获准登记从事经营业务的基本文件，由工商登记部门颁发，包括正本和副本，除了记载公司性质、注册资本、实收资本、成立时间、有效期限、法定代表人或负责人等基本信息外，副本还记载公司每年是否按时年检。将营业执照与公司成立有关文件，包括但不限于公司章程、出资协议、审批文件等进行核对，发现问题或可能疑问，并进行调查核实。关于公司是否按第7页共12页7时年检，通常除了企业自身的疏忽外，还能反映企业是否存在重大经营管理问题，例如有无股权纠纷、是否存在重大违法行为等。2、批准证书除了大部分企业实行核准制外，有些公司的成立要事先经过政府有关部门审批。例如外商投资企业在领取营业执照之前要获得商务部颁发的《外商投资企业批准证书》。批准证书记载的主要内容包括公司中英文名称、住所、法定代表人、企业性质、投资总额、注册资本、经营范围、经营年限、成立日期、投资者名称等。如果是2003年1月1日之前成立的外商投资企业且外商投资比例低于25%的，还应当注明“外资比例低于25%”字样。被担保人属于其他特殊行业的，还应审查其是否取得其他有关政府批准文件。3、出资协议、合作协议、合同、章程出资协议书是公司成立时股东之间约定出资的协议文件，外商投资企业则为投资（合资）协议、合同。审查这些文件，可以了解股东之间的出资义务及其履行情况，并且通过与公司章程、批准证书进行核对，可以发现不一致内容或者疑问信息，从而进行调查核实并写入评审报告，以备解释说明。被担保人股东之间权利义务发生变更的，应当提供有关补充协议，并经过有权机关批准。章程是规定企业宗旨、组织原则、公司治理和经营管理方式等事项的基本文件，无论是内资企业还是外商投资企业，都应当制定公司章程，并且外商投资企业章程还应当经过审批机关审批。根据有关外商投资企业法律规定，外商投资企业章程与合资（合作）合同不一致的，以合资（合作）合同为准，尽管如此，若的确出现二者不一致的情况，应当要求企业提供真实的情况说明。值得特别提醒的是，要重点关注反担保企业章程关于公司对外担保的规定，特别是公司为股东或者实际控制人提供担保的，按照公司章程究竟属于股东会同意还是董事会决议，应当留心。4、验资报告根据公司法规定，公司全体股东的首次出资不得低于公司注册资本的20%，也不得低于法定最低注册资本（3万元），其余部分由股东自公司成立之日起2年内缴足，投资公司可以在5年内缴足。全体股东的货币出资金额不得低于注册资本的30%，以非货币出资的，应当依法办理财产权转移手续。公司成立后，股东不得抽逃出资。根据有关法律规定，股东缴纳出资或变更出资后，应当聘请专业的验资机构（会计师事务所）进行验资并出具验资报告。验资报告是证明公司股东是否已经按照法律规定或协议、章程约定履行缴纳出资义务的证明文件。法律审核人员应当审查验资报告形式上是否符合法定要求，内容是否与出资协议、合同、章程一致，股东出资是否符合上述规定和有关协议约定。5、税务登记证税务登记证是从事生产、经营的纳税人向生产、经营地或者纳税义务发生地的主管税务机关申报办理税务登记时，所颁发的登记凭证。根据税法有关规定，税务机关对税务登记证件实行定期验证和换证制度。纳税人应当在规定的期限内，持有关证件到主管税