工伤保险赔偿请求权与普通人身损害赔偿请求权的关系

工伤保险赔偿请求权与普通人身损害赔偿请求权的关系（上）作者：张新宝张新宝（中国人民大学法学院教授）内容提要：关于工伤保险赔偿请求权与普通人身损害赔偿请求权之相互关系，存在四种模式。以替代模式为原则并辅之以改良的选择模式是我国相关制度建设的正确思路，也是已有的法律规定和司法解释所隐含的主张。这样的制度安排既符合衡平保护的原则和效率原则，同时也在实质上有利于受害的劳动者。适用替代模式与改良的选择模式的关键，是提高工伤保险给付水平，使其与普通人身损害赔偿的赔偿水平相当。关键词：工伤保险人身损害损害赔偿请求权引言工伤事故是现代社会无法避免的一个问题。一般来说，工业事故和职业病危害对劳动者人身造成的损害习惯上被称之为工伤。由于工伤事故侵害了劳动者的人身权(生命权或健康权、身体权)，对受害人的救济无疑属于侵权责任法的使命之一。早期对工伤事故损害的救济，就是通过侵权责任法来实现的。工伤事故责任属于侵权损害赔偿责任之一种，受害人可以依照侵权责任法的规定就其因工伤事故遭受的人身损害请求侵权损害赔偿。但这种救济方式存在诸多局限性：受害人面临举证(雇主的过错)不能和执行不能的风险、诉讼过程漫长且成本高昂、适用过失相抵等规则会使得受害人获得的赔偿大打折扣。随着工伤事故的增多，国家为了保护劳动者的利益便设立了工伤保险制度。工伤保险是指劳动者在工作中或法定的特殊情况下发生意外事故，或因职业性有害因素危害而负伤(或患职业病)、致残、死亡时，对本人或其供养的亲属给予物质帮助和经济补偿的一项社会保障制度。（1）以工伤保险的方式赔偿工业事故和职业病受害人的人身损害，具有十分明显的优势：受害人(或其近亲属)可以迅速获得赔偿、受害人和雇主都可以避免费事费钱的民事诉讼程序、不因受害人的一般过失而减少赔偿金等。（2）工伤保险制度的产生，使得对工伤事故的救济出现了两种方式：工伤保险赔偿和侵权损害赔偿中的人身损害赔偿。这样的法律状况在我国也是存在的：作为行政法规的《工伤保险条例》规定受害人有权请求给付工伤保险基金；最高人民法院的司法解释(法释[2003]20号)则规定，在第三人致害的情况下，受害人有权请求第三人承担一般人身损害的赔偿责任。那么，这两种赔偿责任或者说受害人可能享有的双重赔偿请求权的关系如何、在我国现行法律制度下行政部门和司法部门如何适用相关的法律、受害人应该如何正确行使自己的权利以及未来的相关法制如何构建，就成为必须在理论上做出科学回答的问题。一、从法律发展历程看侵权责任法和工伤保险制度的功能替代(一)工伤事故责任从侵权责任中分离出来的历程及其意义自工业社会以来，工伤事故频频发生，对工伤事故损害的救济制度经历了从民法到劳动法(社会保障法)的发展阶段。纵观二百年多来工伤事故损害救济制度的发展，大致可分为三个阶段：第一个阶段是从18世纪工业革命到19世纪80年代，在此时期，盛行个人ziyou主义，关于工伤赔偿完全让以过失责任为基础的侵权行为法来处理。（3）这在当时的情形下是当然的选择。然而，随着工伤事故的日益增多，传统侵权法在救济工伤损害上日益显示出其局限性：(1)侵权责任构成要件及举证责任方面的局限性。由于侵权责任构成要件方面的限制，以及以过错为归责原则，雇工需要证明这些构成要件，存在相当大的难度。尤其是需要证明雇主的过错，有时完全是不可能的，因为许多事故是由于机器的缺陷造成的，其原因通常也无法查询，雇主还可以声称自己已经采取了当时的科学与技术所允许的种种预防措施，因而事故的发生与他本人的过错无关（4）。因此，雇工面临着举证不能而败诉的风险。(2)雇主责任承担能力的限制。由于个人责任的局限，即便雇工能够获得胜诉判决，赔偿款的落实也不能得到保障，责任人可能无力承担大额的赔偿责任。因此，雇工还面临着因执行不能而不能获得补偿或不能获得及时补偿的风险。(3)企业的经营风险。由于工伤事故的频发，以及发生工伤事故时损害程度往往较为严重(经常发生严重职业病、致残或致死的严重后果)，雇主极有可能会因为发生严重的工伤事故而需要支付大额赔偿，从而极有可能会使企业陷入经营困境。(4)进一步加深了劳资纠纷。频繁的诉讼，一方面使企业疲于应付，另一方面诉讼中的对立(雇主是否承担责任的对立、赔偿数额多少的对立等)也进一步加深了雇主和雇工之间的矛盾。由于保障制度方面的不利，工人阶级因为劳动事故或职业病几乎濒于绝境。第二个阶段是从19世纪80年代至20世纪中期。在此时期，社会责任思想发达，工会主义抬头。为加强保护劳工利益，各种模式之劳工伤害补偿制度渐次创设。（5）所谓劳工补偿制度，是指法律直接规定带有某种身份的自然人(如存在劳动关系的本单位职工)，在法定情况下(工作时间、地点、性质)，按法定标准(医疗、伤残、抚恤等项目)直接领取工伤待遇（6）。现在，仍有一些国家和地区实行着此种意义上的劳工补偿制度。此时，对工伤事故损害的救济已经转换为基准法的救济，在法定条件下，工伤事故中的受害雇工可以直接依照法律的规定领取法定标准的工伤补偿款。这一方面使雇工在法定情形下可以直接领取赔偿款，简化了求偿程序，避免了雇工因举证不能而败诉的风险；另一方面也避免了雇主和雇工之间在赔偿数额上的纠纷。但劳工补偿制度的责任承担者仍然是雇主，雇主仍然面临着因大额给付而陷入经营困境的风险，雇工也面临着雇主因经济能力而给付不能的风险。在此种情形下，为了转嫁工伤事故带来的风险，雇主纷纷投保工伤事故雇主责任险。工伤事故责任保险在一定程度上降低了企业大额给付的风险，也提升了雇主承担工伤事故给付责任的能力，但其作为一种商业保险，仍然有很多弊端。由于商业保险建立在自愿基础上，一些雇主不愿意缴纳大额保险费为雇主进行工伤保险，而保险公司对事故多的生产单位往往拒绝承保，导致这类单位的工人得不到可靠的工伤保障。而且商业保险的形式完全根据交纳保险费的多少决定，支付率较低。（7）因此，此种方式仍然存在很大的局限性。第三阶段为二战以来的近晚时期。在这一阶段，工伤事故社会保险得到普遍的推行。为克服工伤事故雇主责任保险的不足，工伤保险逐渐走向社会化的方式，并形成了工伤事故社会保障制度。工伤保险制度通过法定的形式，规定工伤的判断标准、工伤等级以及每级应享受的待遇。而工伤待遇的特点就是，通过测算出一个补偿标准，再套上法定的、具体的计算公式，以适用于所有工伤受害人。工伤待遇的计发根本不考虑单位、职工和第三人的主观过错。一旦发生工伤事故就按照工伤保险法的规定直接进行工伤损害填补，而不需要象私法那样维持相当高的成本。（8）此时，工伤事故责任便实现了与传统民法的分离，成为了社会保障法的一个部分。由上可知，对工伤事故的救济经历了从民事侵权责任到劳工补偿再到社会保障的过程，工伤事故责任制度也经历了从民法到社会保障法的发展历程。英国著名社会保险法专家奥加斯(Ogus)将工伤保险制度诞生的原因归纳为四点：一是传统侵权体系对于工伤赔偿的局限；二是工会权力的强大；三是社会对于工伤事故频频发生的关注；四是劳动者康复和生活保障以及鼓励产业安全的需要。（9）工伤保险制度建立的初衷就是为了弥补原有侵权损害赔偿制度的不足，原有侵权损害赔偿制度的缺陷就是工伤保险制度产生的根本原因。从这个角度来看，工伤保险制度设立之初就是为了取代工伤赔偿领域的侵权损害赔偿的适用。工伤事故社会保险相较于民事侵权损害赔偿而言，具有如下优点：(1)有利于保护受害人。一方面，工伤保险实行用人单位无过错责任，并且原则上不考虑劳动者是否有过错，只要发生工伤，工伤保险经办机构就应给予全额赔偿，工伤补偿的前提不是对义务的违反，而是基于工伤事故发生的事实；侵权损害赔偿考虑受害人自身是否存在过失，实行过失相抵。因此，依工伤保险，受害人更容易获得全额赔偿。另一方面，工伤保险实行社会统筹，并且往往有国家财政的支持，补偿资金有保障，不受企业资金能力影响，有利于受害人及时获得充分救济。由于避免了诉讼的拖延和侵权赔偿的不确定性，工伤事故的受害人一般均能迅速、确定地获得补偿。因此，工伤保险制度更有利于保护受害人。正如有学者所言，工伤保险制度突破了传统侵权法的法律逻辑，充满了人文关怀和社会温情，使受害人感受到的是受害威胁与社会补偿安全的有机统一，通过社会保障使受害人获得生存和发展的权利。（10）(2)有利于企业免责和分散经营风险。企业只需依法缴纳工伤保险费用，参加工伤保险，便可完全免除(替代模式时尤其如此)或部分免除发生工伤事故时的民事赔偿责任，从而分散了企业的赔偿责任，有利于企业摆脱高额给付造成的困境，减少经营风险。(3)有利于劳资关系的和谐，避免在发生工伤事故时引发劳资冲突和纠纷。(4)有利于节省社会成本。工伤保险效率高，由于工伤保险不涉及对立的双方当事人，免除了大量调查取证的工作，并且工伤保险经办机构规模小，运行成本低，节省了大量费用。据英国皮尔逊委员会估计，将1美元转化为受害人的赔偿金，通过侵权行为法要花费85美分，而通过社会保险计划只需要不到10美分。（11）可见，工伤保险对用人单位和劳动者双方都有利。以上对工伤保险法律史的盘点具有如下意义：工伤保险赔偿制度是从侵权损害赔偿制度中分离出来的，这种分离有诸多原因，最主要原因是为了弥补传统侵权责任在工伤事故损害救济方面的缺陷和不足，其创立的初衷就是为了在工伤事故救济领域替代侵权责任的救济，工伤保险制度创立之后，实践也证明其在对工伤事故损害的救济方面比侵权责任的救济更迅速有效；因此，在发生工伤事故时，工伤保险赔偿制度应该取代侵权损害赔偿制度。正因为此，绝大多数国家都建立了工伤保险制度，许多国家均在发生工伤事故时用工伤保险取代侵权损害赔偿。在澳大利亚，越来越多的洲政府和联邦，已经限制或取消了工伤工人起诉其雇主的过失的权利。这一趋势在20世纪90年代尤其明显。（12）(二)侵权责任法的填补功能与工伤保险制度的免责及补偿功能从两种制度各自的功能来看，工伤保险制度也完全能够替代侵权赔偿制度。相较于侵权损害赔偿，工伤保险最核心的功能在于对受害人的补偿功能和对企业的免责功能。而传统观点认为，补偿功能和惩戒功能是侵权责任的两大主要功能。侵权法通过责令责任人支付侵权赔偿的方式威慑行为人，使之采取更谨慎的行动，从而达到预防事故发生的作用。从表面上来看，责令有过错的责任人支付侵权赔偿，既实现了对受害人的赔偿，同时也是对责任人的一种惩戒，使侵权法的补偿功能和惩戒功能相得益彰，可谓是一举两得。但实际上，就像刑罚并没有能有效地预防犯罪行为发生一样，民事责任制度对不法行为的惩戒和遏制作用具有相当的局限性，因而其预防事故发生的作用是十分有限的。具体原因为：第一，因为传统侵权法的威慑作用是通过支付侵权赔偿的方式来实现的，因此，其发生作用的前提是侵权人实际承担责任，如果责任人根本没有支付赔偿的能力，侵权人根本不可能实际支付赔偿，则支付赔偿就不能对其发生任何威慑作用。第二，侵权赔偿的金额是按照造成损害的大小，而不是按照过错程度决定的，严重的过错可能只造成很小的损害，从而只产生很小的赔偿责任，如果虽有过错但没有造成损害，行为人就不必承担责任，损害赔偿与过失的程度并不具有等比例的关系。（13）因此，有学者指出，侵权责任对于防止损害的发生并不是特别有效。因为只有在造成损害后才会有赔偿的发生，逃避侵权责任的过失(negligence)的案件大量存在。再者，损害赔偿与过失的程度并不具有等比例的关系，而是根据应当补偿的受害人的损失计算的。……甚至还有一个缺陷，大量的不法行为人生活在一种绝对不可能实际赔偿受害人的状态。（14）第三，由于侵权诉讼之累，起诉率是很低的，许多事故根本没有进入侵权诉讼系统，侵权责任对这些事故也没有预防作用。第四，和其他事故预防机制相比，侵权责任并不能明确地指示人们应该做什么，或者不应该作什么，不能提供指导人们避免事故的具体措施，这也是其预防作用的局限。（15）第五，侵权责任威慑作用的发生是以事故的发生可以由人的意志控制，在实施行为时有选择的余地为条件的。但现代社会事故发生的原因多种多样，而且具有复杂化的趋势，有些事故的发生并不能由人控制，人们在事故发生时，根本没有选择的余地。这种情况下，侵权责任的