政府工程项目对律师事务所专业法律服务的新要求以及律所专业化发展的新对策

政府工程项目对律师事务所专业法律服务的新要求以及律所专业化发展的新对策主讲人：朱树英引言：各位下午好，我和云南的律师交流不是第一次，大家都是朋友，不说客套话了，今天下午有三个小时的时候来讨论两个“新”，第一是新的要求，第二是新的对策，当然这个新的要求是说政府投资项目对律师事务所专业法律服务的新要求。现在说政府投资项目是一个巨大的市场，有待于律师去开发，这个市场对律师的要求比较高，律师事务所该怎么办？我想就围绕这两个问题展开讨论。第一部分政府投资项目对律师事务所专业法律服务的新要求一、政府工投资项目的定义及投资人范围其实早在2006年的1月4号由国家发改委等5个部委联合发了一个6号文件，《关于严禁政府投资项目使用带资承包方式进行建设的通知》，说的是政府的投资项目是不允许带资施工的，但是它就出了一个定义，所谓政府投资项目是指什么，它有一个专门的定义，这个是现在为止是一个政策性的文件，5个部委，应该是一个联合颁的规章。该文件指出：政府投资项目是指使用各类政府投资资金，包括预算内资金、各类专项建设基金、国际金融组织和外国政府贷款的国家主权外债资金建设的项目。他给你下了这么一个定义，这个定义就非常宽了，这个定义第一项就叫各类政府投资的资金，这是个什么概念？我们都知道这是中央政府为了应对金融海啸投资的4万个亿，然后中央政府要求地方政府配套投资，原来要求是1比1的投资，现在地方政府的投资积极性比较高，2009年这一年，地方政府仅仅是通过银行贷款用于各类基础设施的投资，是18万个亿，这两项一加，二十多万个亿，我刚说的18万个亿，仅仅是2009年的。去年一年的投资规模也非常大，统计数字没看到，至少也有十几万个亿，就我们面临这些政府投资的项目，是几十万个亿，这么大个市场，它仅仅是概念当中叫做各类政府项目投资的资金，这个文件用政府投资项目的范围，它做了一个规定，这个规定包括。党政机关（包括党的机关、人大机关、行政机关、政协机关、审判机关、检察机关，以及工会、共青团、妇联等人民团体）及财政拨款的事业单位自筹资金建设的项目，视同政府投资项目适用本通知。都是它对于政府投资当中的涉及党政机关，因为财政投资我们都知道，党政机关的投资也给你罗列了一个范围，所以现在讨论的政府投资范围是非常大的，我只是做一个介绍。二、政府对律师的重大投资项目等法律服务提出的新要求它客观上有一个法律服务需求，有新的要求，我把这方面的情况介绍一下。2009年8月17日浙江省司法厅和省发改委联合以浙司（2009）第111号文件发布《关于充分发挥律作用积极为重大项目建设提供法律服务的意见》（见附件一），这是全国各省、市首次由地方的司法和项目投资主管部门联合发布的专项规定。该规定指出：为贯彻国家保增长、扩内需、调结构的重大决策，省委、省政府出台了《浙江省2009-2010年政府主导性重大建设项目计划》，计划安排81个项目，总投资8811亿元。这是我省扩大内需、化解危机、促进经济平稳较快发展的现实选择，是推进经济转型升级的重要举措。这是浙江省的一个地方规定，这是浙江省的律师首先得益于这个文件，它有5个方面，每个方面都有很具体的规定，这个文件第一次出现，省一级地方的两个主管部门发布的一个文件，那么我们要知道国内的事情，政府发了一个文件，这个文件解救了它的操作性，其实用了一个最强有力的方法在为律师开拓政府投资项目的法律服务，这要比我们一个个别的所，一个个别的律师，你有天大的本事，根本就接不上这个文件，因为它有一个明确的文件规定在那里，你拿了这个文件，就可以跟相关的投资项目去讨论，这是文件规定的，你们部门应该执行，所以这是最初的。当然说这个文件和本人有关，它是2009年4月17号的文件，我在2009年的年初在本届政协的第二次会议上，我在上海的政协提了一个提案，这个提案的题目叫《律师全程跟踪旁站，确保依法规范运作——政府投资基础设施工程有律师全程提供法律服务的建议》，我这个建议是在上海政协作为一个政协的提案出来，惩办的单位是市发改委，这个发改委说这个提案很好，现在需要进行试点，条件尚不具备，就留做参考了，这个提案2009年的命运就打入冷宫了，留做参考，但是第一我们杭州有一个分所，我们杭州分所的主任也是杭州的政协委员，而且我们浙江的很多律师通过向政府去开拓法律服务的意识工作做的比较好，于是首先是浙江省就发了这么一个文件，这个文件和我提的提案的意见是一致的。到了去年2010年，我继续提了一个文件，我说你看上次提的提案叫墙内不开花墙外香，人家浙江司法厅和发改委正确下文件了，上海到底怎么回事，因此2010年的提案引起了市发改委的重视了，然后他们研究下来，好像作为上海这么一个大城市，我这里要说的，政府购买法律服务意识也是需要有一个开发过程，它不是一步到位的，我们律师应该做这个工作。我第二次提的提案，很荣幸发改委采纳了，这个采纳的方式也比较有创意，市发改委回答我，这个提案我们认为现在有条件做了，然后他们和市政府建议汇报，他们回答我这个提案的答复说，现在已经确定有上海市委和市政府的办公厅联合发文件，来把这个提案里边的意见作为文件往下发，那么请大家注意，这个层次就比较高了，浙江省司法厅和发改委，上海是市委和市政府办公厅联合在去年的4月13号发了一个关于进一步发挥律师在法治政府、法治社会建设中重要作用的若干意见，它这个概念第一提案的范围更大，就是提到依法治国的层面上，应该依法治市，法治政府、法治社会建设当中要发挥律师的作用，然后就对律师的事务所，包括对政府重大工程项目的专业法律服务提出了明确的要求，这是上海去年10月13号。该文件第四条指出：“要加强对法律服务业的政策支持，搭建律师行业与政府有关部门的交流平台，不断促进律师事务所拓展金融证券、国际贸易、海商海事等法律服务领域。”该文件第五条还指出：“在政府重大工程决策、重大项目安排、重大民生工作和大额度资金使用的合法性和可行性论证过程中，各级政府部门应当积极组织律师参与。”这个文件说起来还有一个故事，当时是不知道基于什么考虑，它这个文件下发的时候文头上标了两个字叫“绝密”，我现在说这个文件岂不是泄密了吗？我拿到这个文件，我说你们这个文件到底是强制性的，还是不强制性的，你搞了一个绝密，我问你我能宣传这个文件吗？我能说吗？然后司法局说，你只要把文头去掉就可以说，我现在这个文件是没有文头的，这个文头是上海市人民政府办公厅，中共上海市委办公厅的联合文件，把文头去掉，这可能也是政府认识的一个过程，这个文件一共有14条规定，分了几个方面，那么这是到现在我们掌握的情况，是上海市直辖市，有市委市政府办公厅出面发的文件，这个层次是最高的。就是法律意识在法治建设的过程当中地位确定了，而且也明确要求发挥作用，这是国内现在的情况，我可能掌握的不全面，还有可能其他地方，据说我们云南省政府也有类似的思考，也有这方面的考虑，或者也准备发文件。但是，现在这两个问题是明确的，刚刚这两个文件，我们还要进一步说，去年的12月份中共中央办公厅还发了一个文件，这个文件里边包含了在政府采购的过程中要发挥律师作用，律师要给政府提供法律服务，也做了相应的规定，当然它不是一个专门的规定，有涉及到相应的规定，这几个层面的问题，现在我们国家从政府层面上是越来越重视律师的法律服务，应该是这么说。我刚刚讲的这个事还没完，因为到了去年的11月15号，你看这个画面，是上海发生了一个大火，这个大火我的观点，我分析下来最主要的是市政府这个文件没有落实，就是说律师我应该给它大做文章，于是我就大做文章了，我已经在1月14号十一届政协的第四次全会，从11月14号开始，就这个火灾我已经提了6个提案，我同不同的角度来说这件事，那么其中有一个提案，我是顺着两个关于律师服务文件的基础上提的，今年又提了一个提案，这个提案叫《政府重大决策前听取律师意见要成为依法治市的制度》，这个副题是把政府决策过程中发挥律师作用的要求真正落到实处的建议，我认为你这个文件还没有落到实处，那么我们看上海这个大火涉及到的相关问题。这是一个政府投资的项目，这个政府投资项目就莫名其妙，为什么？这是一个承建的商品房，在座律师都知道，商品房是一栋28层的教师公寓，有156户住户，里边住着440个人，这156套房子全都是出售的，我们都知道，我现在讲的这个基本概念，我们律师都是知道的，就是说经过出售的套内面积其所有权归购房业主，公共部位的面积为所有业主共同共有，这个2009年11月1号的物权法是明确规定的，一栋建筑物有自由部分，有公有部分，那么物权法的第76条规定，属于共有部分的重建和改建，应当有全体业主表决决定，它的权利是全体业主的，它有一个和本案相关的，外墙的改建和重建的这个项目，首先决定权是全体业主，程序是表决通过，同时它规定刚刚这个项目在第76条第5项，第5项目要做决定，是有全体业主在建筑面积2/3以上的已建，在业主总数的2/3以上的人同意，才能通过，这是法律明确规定的，我想我们在座有一部分是做房地产的专业律师，可能也有是对房地产比较感兴趣的律师，当然也有可能专业不是做房地产的律师，但是这物权法国家大法，2009年11月1号就开始实行了，这个政府投资就莫名其妙了。这个外墙现在做的外墙改建工程，把外墙全部去掉，重新做保温，先做保温层，然后再做外墙处理。那么这个项目，我说莫名其妙，它是有静安区的建设委员会作为招标人，通过政府采购的方式进行招标，确定了总包分包各个单位，它是通过政府采购的方式，那么这个做法就值得讨论了，你凭什么权利？这个房子又不是你的，你作为发包人，我们知道发包人就是所有人，发包人是具有工程发包的主体资格和工程价款支付能力的当事人，这叫发包人。你有资格，这个项目不是你政府的，然后你有钱政府掏了3500万来做这个装修，现在问题就来了，按照市政府的这个文件，区政府投资3500万，用于民生工程，这是一个理由，但是这个民生工程所有权属于业主，你的权利你投资的所有权你怎么明确，于是这个投资就变成一个很怪的建筑物了，套内面积全部是业主所有的，外墙的装修重新贴附这3500万是不属于政府的，因为你没有资格，结果又是你政府投资的，你政府为什么这么做，你有钱不会花，你去投了3500万，投到了人家房子的外墙上，你又没有所有权，你也不能办产权证，那么我要问这种投资方式是否属于国有资产的流失，所有权改掉了，国有的就变成老百姓的，你做好了也就算了，结果好事成了坏事，起火的原因是总包转包了工程，然后分包单位使用了无证的电焊工，这电焊就是喷涂外墙材料时候，没有按照规范的管理进行，结果由于火星掉到地下，就引起保温材料烧成这个样子，这一栋楼结果烧死了58个人，72个人烧伤，死伤一百多个人，这些人可全是和你施工没有关系的老百姓，都是居民，不是说出了一个工伤事故死了多少人，不是这个概念，你就外墙的这个火灾，引起了受损害，所以就出了这么一个事故，请大家注意，现在上海市过了一个多月，最近是第二检查分院把建交委主任和监管科的科长，和监管办的副主任，这三个领导被逮捕了，理由是涉嫌滥用职权，我有一个提案就是说，这个案子里边的滥用职权是滥用了什么？滥用了行政权，去处分了公民的不动产所有权，这个滥用职权就是你吃力不讨好的结果，你是拿了3500万，去准备领三年的刑期，这个案子我查了刑法的规定，重大的滥用职权，就导致重大人身和财产损害的，它最终可以判处十年，这三个领导因为没有新的法律学习普法，也没有按照市政府规定，你投资这3500万，你让一个律师去提供一个法律意见，结果就是盲人骑黑马，他无论如何都不会想到，拿了3500万去投资，结果出现这么大的事故，他自己也被判刑了，你不是发神经病吗。原因是什么？我要说是，政府市委市政府办公厅的这个文件，各个相关部门的领导没有好好学习，你这个文件也没有一个量化的概念，什么叫做重大民生安排？什么叫做重大项目安排？你没有定义，所以我是说，我刚刚讲今年的这个提案，我写了6个，这是第3个，要吸取教训，你要把这个文件落到实处，落到市政府多大的投资算重大投资工程，应当有哪一些律师来提供认知意见，这对区政府你区里边所处律师，你应该多大的投资一定要有律师出具一个法律意见，那么我这个话说道