成都版-劳动基准法律适用中的若干问题

劳动基准法律适用中的若干问题郭文龙重要说明•劳动基准这个概念，存在着广义、狭义的解释。•广义的解释来自于国际劳工组织（ILO），是一个外延很宽泛的概念。•狭义的劳动基准概念，是指被国内法明确规定了的强制性的劳动标准规定。一般认为，其中最核心的部分主要包括关于最低工资的规定、关于最高工时的规定、关于女职工保护的规定、关于工作场所安全卫生的规定，等等。•本PPT使用的是比较狭义的劳动基准概念，主要谈论与工作时间、工资支付有关的话题。主要内容•第一部分——•工作时间法律规范及其适用中的疑难问题•第二部分——•工资支付法律规范及其适用中的疑难问题第一部分工作时间法律规范及其适用中的疑难问题•一、与工时制度有关的几个概念•二、工时法律规范适用中的问题一个小故事揭示出的原理和问题•一家公司要招一名法务助理，公司给出的薪酬标准是每月3000元——这是一个购买劳动力使用权的要约邀请吧？•众应聘者纷纷报名，投递简历——这是要约吧？•公司最终选中了一名应聘者，发出了入职通知，入职通知通常都会载明所给出的职位、薪酬标准、开始工作的时间等主要内容——这是一个承诺吧？至此，劳动关系建立了吗？•xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx•劳动关系一旦建立，公司就拥有了对该员工劳动力的使用权。•问题是，对所购买劳动力的使用是任意的吗——时间上任意？空间上任意？内容上任意？工作条件上任意？……•还是让我们从一些基本概念开始吧——一、几个基本概念•1、工作日、休息日、法定节假日•2、制度工作日•3、标准工时工作制•4、综合计算工时工作制•5、不定时工作制•6、加班•——对做劳动争议的同行来说，这些都是耳熟能详的概念。那么您想过它们意味着什么吗？1、工作日、休息日、法定节假日•工作时间与休息时间的关系，如果以“日”为时间的计算单位，则表现为工作日与休息日的关系。•通常，两者之间的轮换，是以“周”为一个单元。•我国目前实行的是每天工作时间不超过八小时、每周不超过四十个小时、每周休息两天的工作时间制度。•因此在劳动法上，在标准工时制下：•工作日——是指每周当中劳动者应当给付劳动的五天。•休息日——是指每周当中劳动者无须给付劳动的两天。•节假日——则是从劳动者每周应当给付劳动的五个工作日中提取出来，额外让劳动者享受的无须给付劳动的时间单位。•——那么，工资所对应的，应该是什么呢？附：相关法律规定•《劳动法》第三十六条规定：•国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度。•该法第三十八条规定：•用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日。•国务院《关于职工工作时间的规定》第三条规定：•职工每日工作８小时、每周工作４０小时。•《关于职工工作时间的规定》第三条规定：•国家机关、事业单位实行统一的工作时间，星期六和星期日为周休息日。•企业和不能实行前款规定的统一工作时间的事业单位，可以根据实际情况灵活安排周休息日。2、制度工作日•按照工作日、休息日、节假日的概念及相互间的关系，可发现劳动者实际应当给付劳动的，是休息日以外且扣除了节假日的时间。•由此产生了制度工作日这一概念。•制度工作日——是指法律规定以“日”为时间计算单位的劳动者应当给付劳动的时间。•由于从2008年开始，每年的法定节假日从原来的10天增加为11天。按照国家劳动主管部门的规定，自2008年1月起，每月平均制度工作日为20.83天。•——那么，制度工作日中每一天的全天都归雇主支配吗？3、标准工时工作制•劳动法上并没有这个概念，这是从劳动法规范中提炼出来的概念。•标准工时工作制——就是指劳动者每周工作五天、每天工作时间不超过八个小时的工时制。•这是劳动关系运行中最普遍采用的一种工时制度，所以称之为标准工时工作制。•——现在我们可以得出结论了：雇主花钱购买的，既不是约定周期中的所有天数，也不是每一天中所有的小时数。•这是法律对劳动关系当事人双方之间契约自由、意思自治进行干预的结果。劳动法也正是肇始于此。4、综合计算工时工作制•综合计算工时工作制——这是针对因为经常需要连续作业、每天八小时工时制度难以执行而规定的适合这种工作状况的工时制度。•按照综合计算工时工作制的规定，工作时间不实行每周五天、每天八小时的工时计算方法，而是采用以一定的时间单元作为一个计算周期，在该周期内参照标准工时工作制度下劳动者合计应当给附劳动的时间进行综合计算。•综合计算工时的周期——以周、月、季、年四种周期为综合计算单元。附：相关法律规定•原劳动部《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》（1995年1月1日起施行）第三条规定：•企业因生产特点不能实行《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第三十八条规定的，可以实行不定时工作制或综合计算工时工作制等其他工作和休息办法。•该《审批办法》第五条规定：•企业对符合下列条件之一的职工，可实行综合计算工时工作制，即分别以周、月、季、年等为周期，综合计算工作时间，但其平均日工作时间和平均周工作时间应与法定标准工作时间基本相同。•⑴、交通、铁路、邮电、水运、航空、渔业等行业中因工作性质特殊，需连续作业的职工；•⑵、地质及资源勘探、建筑、制盐、制糖、旅游等受季节和自然条件限制的行业的部分职工；•⑶、其他适合实行综合计算工时工作制的职工。5、不定时工作制•不定时工作制——是指某些类型的工作，其内容具有随机性，在时间上也不具有连续性，但时间的跨度完全可能超越八小时界限，不适合采用标准工时工作制度，由此专门规定的一种特殊的工时工作制度。附：相关法律规定•原劳动部《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》（1995年1月1日起施行）第三条规定：•企业因生产特点不能实行《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第三十八条规定的，可以实行不定时工作制或综合计算工时工作制等其他工作和休息办法。•该《审批办法》第四条规定：•企业对符合下列条件之一的职工，可以实行不定时工作制。•⑴、企业中的高级管理人员、外勤人员、推销人员、部分值班人员和其他因工作无法按标准工作时间衡量的职工；•⑵、企业中的长途运输人员、出租汽车司机和铁路、港口、仓库的部分装卸人员以及因工作性质特殊，需机动作业的职工；•⑶、其他因生产特点、工作特殊需要或职责范围的关系，适合实行不定时工作制的职工。6、加班•劳动关系的本质，是资本与劳动力的结合，具体表现为资本购买特定劳动力的使用权。劳动力使用权是合同的标的，而工资，则是资本购买劳动力使用权的对价。•劳动力使用权在法律上表现为具有继续性特征的期间。以标准工时工作制为例，就是每周五天，每天八小时。换句话说，作为合同对价的工资所购买的，就是这点时间。•因此，雇主在这一法定期间之外，需要雇员继续给付劳动（也就是加班）的，则应另行购买相应期间劳动力的使用权。•所以，从理论角度看，加班是需要协商的，法律也确实是这么规定的，并且还是有限制的。附：相关法律规定•《劳动法》第四十一条规定：•用人单位由于生产经营需要，经与工会和劳动者协商后可以延长工作时间，一般每日不得超过一小时；因特殊原因需要延长工作时间的，在保障劳动者身体健康的条件下延长工作时间每日不得超过三小时，但是每月不得超过三十六小时。•该法第四十二条规定：•有下列情形之一的，延长工作时间不受本法第四十一条的限制：•⑴、发生自然灾害、事故或者因其他原因，威胁劳动者生命健康和财产安全，需要紧急处理的；•⑵、生产设备、交通运输线路、公共设施发生故障，影响生产和公众利益，必须及时抢修的；•⑶、法律、行政法规规定的其他情形。二、工时法律规范适用中的问题•1、单位可否规定双休日正常上班[链接]•2、双方可以约定每周工作六天吗[链接]•3、不定时工作制与考勤管理关系[链接]•4、未经审批非标准工时制的问题[链接]•5、因公出差情形的工时制度问题[链接]•6、计件工资制与工作内容的关系[链接]•7、加班时请假与拒绝加班的性质[链接]1、单位可否规定双休日正常上班•【案例一】•某公司由于特殊原因，周六、周日需要正常运营，于是该公司规定员工双休日都要上班，休息日是每周一和周二。•在与员工订立的劳动合同中，这种安排也都有明确的约定。•——该做法法律上有问题吗？双休日算加班吗？•Xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx•【案例一】的变形——•该公司原来的休息时间都在周六和周日，劳动合同中涉及工作时间的部分也只是注明执行国家规定的工作制度。•后来公司因故需要改变休息日，于是直接作出决定，将休息日改为周一和周二，周六和周日则正常上班。•——这一改变有问题吗？附：相关法律规定•《劳动法》第三十六条规定：•国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度。•该法第三十八条规定：•用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日。•国务院《关于职工工作时间的规定》第三条规定：•职工每日工作８小时、每周工作４０小时。•《关于职工工作时间的规定》第三条规定：•国家机关、事业单位实行统一的工作时间，星期六和星期日为周休息日。•企业和不能实行前款规定的统一工作时间的事业单位，可以根据实际情况灵活安排周休息日。[回链]2、双方可以约定每周工作六天吗•【案例二】•某公司与员工们订立的劳动合同关于工作时间的部分都注明：作为合同乙方的员工每周工作六天，每天工作七小时。•在劳动合同关于劳动报酬的部分，双方约定该工资包括了员工的加班工资。•事实上公司也是一向按此执行，没有例外。•有一位员工离职后，向公司提出交涉，认为公司的做法违法，要求公司支付其所有周六加班的工资。•——双方可以约定每周工作六天吗？附：相关法律规定•《劳动法》第三十六条规定：•国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度。•该法第三十八条规定：•用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日。•国务院《关于职工工作时间的规定》第三条规定：•职工每日工作８小时、每周工作４０小时。•《关于职工工作时间的规定》第三条规定：•国家机关、事业单位实行统一的工作时间，星期六和星期日为周休息日。•企业和不能实行前款规定的统一工作时间的事业单位，可以根据实际情况灵活安排周休息日。[回链]3、不定时工作制与考勤管理关系•【案例三】•某公司主要代理部分电子产品厂家的销售，因此在国内诸多城市中的各大商场等处都设有店中店或者专柜。•公司市场部大部分员工的工作主要是巡视自己分管区域的门店，按照授权代表公司处理一些门店自身不能处理的事务，或者将自己也无权处理或者难以处理的事务带回公司，报告给上司处理。•因为是这种工作性质，公司为市场部的这些职位申请了不定时工作制。•但是公司也规定，市场部员工每周一上午要到公司集中开会，接受公司最新发布的指令；每周五下午也要到公司集中开会，报告各自分管区域的相关信息，研究处理的方案等。市场部员工如果因故不能到会的，需事先将原因报告给各自的主管上司并取得同意。否则将作旷工处理。•——这算实行了不定时工作制吗？附：相关法律规定（上）•《劳动法》第三十六条规定：•国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度。•该法第三十八条规定：•用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日。•该法第三十九条规定：•企业因生产特点不能实行本法第三十六条、第三十八条规定的，经劳动行政部门批准，可以实行其他工作和休息办法。相关法律规定（下）•原劳动部《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》（1995年1月1日起施行）第三条规定：•企业因生产特点不能实行《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第三十八条规定的，可以实行不定时工作制或综合计算工时工作制等其他工作和休息办法。•该《审批办法》第四条规定：•企业对符合下列条件之一的职工，可以实行不定时工作制。•⑴、企业中的高级管理人员、外勤人员、推销人员、部分值班人员和其他因工作无法按标准工作时间衡量的职工；•⑵、企