社会保险立法的时机、模式与难点

1社会保险立法的时机、模式与难点在立法时机上要考虑三方面的因素，即有无急切的立法需求、是否具备满足立法需求的条件和能够满足立法需求的程度。在立法模式中要抉择个别立法与整体立法、概括性立法与规范性立法。当前存在的立法难点及对策是适用范围的扩展、退休年龄的确定、和禁止“退保”的发生。一、立法时机的抉择社会保险立法时机的抉择有三方面的因素需要考虑：其一是否有急切的立法需求?其二是否具备了满足立法需求的条件?其三在何种程度上满足立法需求?社会保险立法的特点之一在于它是一项更具调整未来社会关系的立法，或者说是一项更多涉及人们未来需要的立法。这可以从社会保险的五项内容中得到证明：养老保险对全体社会成员具有必然性但对全体社会成员并不都具有现实性，且人们千百年来更习惯于“养儿防老，积谷防饥”。老年的事由自我掌控并自行解决，而不是依凭于法律转移至社会;工伤保险与疾病保险对全体社会成员都具有现实性却对全体社会专员并不具有必然性，尤其不具有现实必然性;生育保险与全体社会成员相关但只与部分社会成员直接联系，且由于长期以来把生儿育女看成是个人与家庭份内的事，社会成员一般不从社会保险层面加以认识;失业在社会成员身上发生的可能与频率呈上升趋势，但对于全体社会成员来说仍然只是或然的和未来的。这些因素决定了社会保险立法受到社会成员先天性关注欠缺的影响。一方面，社会成员在人生旅途中的“短视”使之不易为未来做出充足的准备，尤其是这种准备本身只存在于法律上时。同时，现实生活的紧张与压抑也会迫使社会成员倾力对付日常生活的“开门七件事”，无暇甚至无力“深谋远虑”。这从管仲的“仓廪实则知礼节”[1]、马斯洛的需要层次理论中都能得到印证。[2]2事实上，也只有当人们“今朝有酒今朝醉”后，才有可能“明日有事今日忧”。这也正是马克思所发现的人类历史的发展规律：“人们首先必须吃、喝、住、穿，然后才能从事政治、科学、艺术、宗教等等。”[3]虽然法在其本来意义上都是面向未来，但社会保险立法最为突出。这大概是由其母体“保险”本身所决定。因为任何保险都是对危险的一种管理方式，而危险对全体社会成员具有现实性却不具有必然性，对部分社会成员具有必然性却并不具有规定性。因而当全体社会成员都可以选择保险作为自己未来保障时，实际投保的永远都只是其中的一部分。社会保险立法作为面向未来立法的难度还因为它是用今天的钱为明天“埋单”的立法，且该项“埋单”并不是每一个支付者都能“回收”的，“Nopaynogain”在这项制度中有可能演化为“paybutnogain。这会在一定程度上影响着该项立法上人们的“冲动”。要让人们为未来的、或然的需求产生立法冲动，至少需要具备三个条件：一是人们有了“闲钱”，即人们在满足现实生活的必然性需求后，有剩余能力为未来的可能性需求存储。这是一种客观条件。二是不仅人们有剩余能力为未来的可能性需求存储，而且人们还愿意为未来的可能性需求存储。否则，即便有了“闲钱”，人们依然可以“明日有事明日忧”。这是一种主观条件。第三项条件更为“苛刻”，或者说更加具有道德意义上的挑战性，即由有“闲钱”者为没有“闲钱”的人的现实需求“埋单”，或者将有“闲钱”的人为未来的支付用于无闲钱者未来的需求。这一条件比之前二者要求更高，因为这里的为他人“埋单”不再只是一种道德号召，也不再仅限于为他人“埋单”者的个人情操或者宗教信仰，而是一项法定义务，一项具有国家强制力的法律责任。这一义务和责任的理论基石是社会公平与社会共存。尤其是后者，它向全体社会成员，尤其是社会生活中的幸运儿宣示：全体社会成员的稳定生活是每一个社会成员稳定生活的前提;任何一个社会成员都应当关注自己生存的人的环境，关心与自己共同生存的其他社会成员，这比关注与关心自然环境中空气或者水的质量更为重要。“关心他人就是关心你自己”这句话不仅具有诗的美感，还在于它是真理。3当我们从社会保险的特点来理解社会保险立法的意义后，进而需要了解的是社会是否具备了相应的立法条件。了解社会保险法面世的历史有助于判断我国社会保险立法的现实需求。社会保险法发端于19世纪的工业化鼻祖英国，形成于19世纪末的德意志帝国。直接原因是18-19世纪的工业革命摧毁了以家庭为生产单位的自然经济，劳动者在社会经济中的地位降低。工业生产中工作风险的增加、社会成员间关系的疏远、人口流动的加剧，普通劳动者在生产活动中及教育、医疗、赡养等风险仅有的家庭保障和慈善机构已力不从心，社会矛盾的激化使国家干预成为必然，劳动者的困境必须由国家立法予以解决并提供保障。正如1770年萨缪尔·约翰逊所言：“给穷人体面的供给乃是对文明的真正考验。”[4]社会保险法的历史启示在于：社会保障是社会成员所必需的，它是社会成员生存、生活和保持人格尊严必不可少的。正如德国学者霍尔斯特·杰格尔所言：“在每个人的一生中都会出现困境，例如生病、失业、事故、老年、死亡、生育多胞胎、生育一个有残疾的孩子、住户困难等等。在这种情况下，他迫切需要他的家庭、邻居、救济机构、保险机构或者国家的帮助。而人的尊严和价值要求一个有效的保障。只有在充分的社会保障的基础上—同时有精神自由—人们的人格才能得到公平的发展。”[5]社会保险法为经济困难的劳动者提供物质帮助，是一个最低的生活保障。由于种种原因不能工作的劳动者，没有或者只有很少的收入来源，生活难以为继的情形并不是经济高度发达后才会出现的社会现象，而是与经济和社会发展同步和共生的社会现象。国家和社会所要做的不是等待经济的发展来消除这种现象，而是在经济发展的过程中解决问题。这些问题的解决是经济和社会发展的前提，未能解决或者解决不好反倒是经济和社会发展的障碍。因此，社会的高度进步和经济高速发展并不是社会保险立法的唯一前提，社会保险的立法条件在工业社会的任何时候都是存在的。4社会保险的建立健全必须依赖于法制同样是发达国家的实践经验。社会保险涉及到多方面的社会关系，相互对应的权利义务遍及政治、经济、金融、家庭、政府、企业领域和全体社会成员，只有具有国家强制性的法制手段才能进行有效地调整。养老保险是全体社会成员的老年生活的基本需求，具有长期储蓄和延期支付的特征，其周期性长和风险性大的特点要求真实的信息交流管理和强制性的信用责任，而这正是法律手段的长处所在。就社会成员个人而言，年轻时的短视使之不愿为老年时作出应有的储蓄，当其年老时就只能依靠他人和社会。但如果社会不强制其成员参加养老保险，则最后的结果便只能是谁也无所依靠。加之失业和贫困的存在，社会中必然有一部分人缺乏进行养老储蓄的可能。金融机构在经营中的风险和保险公司在市场竞争中成败的不确定性，作为个人的社会成员对于自己储蓄回报的不可控制，对于投入商业保险的预期的不能确定，都要求国家依法建立社会养老保险制度。这也是世界上166个国家中90%即160个以上的国家实施强制性养老保险的理由所在。在医疗保险中，由于疾病是人们最不能确定的社会风险之一。医疗服务具有治病救人和追求利润的双重功能，医疗服务专业性强，管理成本高，医务人员和求治病人信息不对称，医疗费用的急剧增长已为全社会难以承受，制定法律来规范医疗风险的必要性就显而易见了。同时，法律调整社会关系的公平性特征也与医疗服务的社会公平需求相吻合。社会成员的健康状况会对其经济收入、生活质量和社会地位产生直接的影响，低工资收入者在疾病中极易落入贫困而难于自救，医疗保险立法通过基本的健康服务项目，向他们提供基本的医疗服务，有助于帮助他们克服疾病风险，维持稳定的生活方式。工伤保险进行社会立法的必要性就更为明显。工伤保险是对职业伤害的受害者及其家庭的经济损失、劳动能力损失和生命损失提供的保障。工伤事故发生后，用人单位和劳动者常常在认定及责任上都有重大的分歧，一些企业甚至会在重大事故后无力承担责任进而破产，即便支付一次性赔偿金对于永久丧失劳动能力的劳动者在养老、养残和遗属抚养与赡养上的需求也难以给予有效保障。工伤保险立法规定由用人单位缴费建立统一的统筹基金、统一的支付条件和支付标准，从而有效地解决受到伤害的劳动者在赔偿、救治与生活条件方面存在的困难。5与我国社会保险现实需求不相吻合的是我国社会保险的立法进程。不难看出，我们近年来在这上面做出了努力，但效果并不尽如人意。立法层次低下、立法内容分散、立法体例不规范等问题突出，直接导致实践中相关的争议不能及时有效地解决，更加突显出加快《社会保险法》制定的紧迫性。这里涉及的便是我们能在何种程度上满足社会保险的立法需求。这里同样有二种选择。一种是坚持立法是现实生活的记录与反映，社会进展到哪一步，立法就记载到哪一步。并且，尽管立法时已然未越雷池一步，实施中依然且战且退，全然被动地迁就于现实生活，致使社会保险制度与其自身渐行渐远。另一种是承认上层建筑对经济基础的反作用，理解并发挥立法对社会生活的能动作用，遵循列宁关于“法令，这是号召人们去做大量实际事情的指令。”[6]的立法原则，遵循社会保险制度自身的要求和发展规律，前瞻性地进行创造性立法。社会保险立法应反映现实但应不拘于现实、承认现状但不只是被动地适应现状。对此，毛泽东在谈及我国婚姻立法时就已阐明：“在些法律条文要真正实行，也还得几年。比如婚姻法的许多条文，是带着纲领性的，要彻底实行至少要三个五年计划。”[7]我国这些年社会保险的立法与实施选择的是第一种选择。例如，在养老保险上严格限定劳动者的范围，把许多本应纳入其中的对象人为地排除在外。张新云诉北京市朝阳区劳动和社会保障局案具有样本意义。张2004年进入北京某律师事务所担任专职律师。2005年8月，律师事务所开始作为缴费单位为所里部分律师办理基本养老和基本医疗等社会保险，但要求律师负担全部费用，包括本应由单位承担的缴费义务。这本身违反社会保险立法的基本规则，这家律师事务所也没有坚持多久。从2006年4月1日起中断了律师的社会保险缴费。张虽多次要求但律师事务所一直未予补缴。张认为社会保险缴费中断，自己就无法享受社会保险待遇，特别是无法享受医疗保险待遇，他先后两次向北京市朝阳区劳动和社会保障局投诉。但该局认为其投诉不属于他们管辖。2007年3月29日，张将该局告上北京市朝阳区人民法院，请求依法判令其履行劳动监察职责。将近一年，张新云6一审、二审都胜诉了。法院的终审判决书认为：劳动保障监察是社会保险等社会保障制度正常运行的重要执法手段。张新云所在的律师事务所已在社会保险经办机构申请办理社会保险登记，朝阳区劳动和社会保障局应当对此给予监督检查。[8]进而，2008年9月19日的《劳动合同法实施条例》第3条明确规定：“依法成立的会计师事务所、律师事务所等合伙组织和基金会，属于劳动合同法规定的用人单位。”这才从根本上赋予了律师、会计师、税务师、专利代理人等合伙组织的工作者参加社会保险的权利，但数量更为庞大的家政服务人员等依然在等待中。我国《工伤保险条例》给用人单位提供双重规则或许是无奈之中的退而求其次，但实实在在地在立法上开了社会保险基本规则的玩笑。按照该《条例》第2条的规定：“中华人民共和国境内的各类企业、有雇工的个体工商户(以下称用人单位)应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工(以下称职工)缴纳工伤保险费。中华人民共和国境内的各类企业的职工和个体工商户的雇工，均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利。”表明参加工伤保险是任何用人单位的法定义务，享受工伤保险待遇是任何劳动者的法定权利。[9]结合《条例》第10条关于用人单位应当按时缴纳工伤保险费，职工个人不缴纳工伤保险费的规定，意味着劳动者在工伤保险上只有权利没有义务，或者说劳动者不会因没有履行法定义务而不能享受工伤保险待遇。但《条例》第60条的规定却网开一面了：“用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加的，由劳动保障行政部门责令改正;未参加工伤保险期间用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”这意味着当用人单位不履行参加工伤保险的法定义务时，劳动者是无权从国家建立的工伤保险制度中得到保障的，而只能倒回到“企业自保”中与用人单位过招。试想，在一个连国家立法规定参加工